Das Urteil ist von der Fachwelt und den Betroffenen mit Enttäuschung zur Kenntnis genommen worden. Davon zeugen auch die Beiträge in diesem Heft. Aus juristischer Sicht ist nun die undankbare Aufgabe zu erfüllen, das Urteil in seinen verfassungsrechtlichen Dimensionen zu verstehen - wenn auch nicht Verständnis für seine Ergebnisse zu wecken. Dazu ist zunächst in Erinnerung zu rufen, daß es nicht die Aufgabe der oberen Gerichte ist, Rechtspolitik zu machen. Allerdings haben sie die Aufgabe der Fortentwicklung des Rechts und davon hat das Bundesverfassungsgericht früher oftmals Gebrauch gemacht. So hat es in dem hier angrenzenden Bereich des Familienlastenausgleichs richtungsweisende Entscheidungen getroffen, die von der Sozialpolitik bisher immer noch nicht realisiert worden sind. Vor diesem Hintergrund konnte man sich von dem Urteil zum Benachteiligungsverbot mehr erwarten.^[1] Andererseits darf man nicht übersehen, daß dies das erste Urteil zu Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ist. Das Bundesverfassungsgericht wird seine Rechtsprechung fortentwickeln. Der enttäuschende Beginn muß nicht zu ebenso enttäuschenden Weiterungen führen.

1. Zunächst zur Klarstellung: Alle Grundrechte haben historisch gesehen in erster Linie eine Abwehrfunktion. Der Bürger kann unter Berufung auf sie die staatliche Gewalt in ihre Schranken zurückweisen. So kann er grundsätzlich nicht an einer Demonstration gehindert werden. Unter den vielfältigen Grundrechtsschranken, die es dennoch gibt - man denke nur an die überkommenen Ladenschlußzeiten - ist eine besonders wichtig: Es gibt allgemein den Grundsatz der praktischen Konkordanz der Grundrechte. Vereinfacht heißt das, der Grundrechtsgebrauch des einen, darf den Grundrechtsgebrauch des anderen nicht über Gebühr einschränken.

Im Zusammenhang mit dem Hochschulzugang, der ja das Recht auf die freie Wahl des Berufs (Art. 12 GG) tangiert, hat das Bundesverfassungsgericht den Grundrechten aber auch eine andere Dimension abgewonnen. Sie begründen zwar keine echten Leistungsansprüche gegen den Staat, wohl aber ein Recht auf Teilhabe.^[2] Diese Teilhabeansprüche werden um so stärker, je mehr sich eine bestimmte staatliche Aufgabe dem staatlichen Monopol annähert. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Bürger nicht oder nur erschwert auf den privaten Bereich ausweichen kann. Eine solche Situation muß man für das Schul- und Hochschulrecht annehmen.

Zwischen den Grundrechten als Abwehr- und Teilhaberechte gibt es einen entscheidenden Unterschied: Die Teilhabe steht unter dem Vorbehalt des Machbaren. Der Einzelne muß seine Erwartungen auf das beschränken, was er vernünftigerweise von der Gesellschaft verlangen kann. Damit ist die Teilhabe immer auch eine Frage der Finanzierbarkeit. In ihrer Abwehrfunktion sind die Grundrechte dagegen nicht von solchen Erwägungen abhängig. Eine Demonstration könnte also nicht unter Hinweis auf die hohen Kosten für einen Polizeieinsatz untersagt werden.

2. Das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ist zunächst einmal ein klassisches Grundrecht mit Abwehrfunktion. Es ist insoweit wohl einhellige Meinung, daß man unmittelbar aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG keine Leistungsansprüche ableiten kann.^[3] Der Staat soll nur keine Barrieren errichten oder bestehen lassen, die eine Inanspruchnahme von Rechten, die jedem Bürger zustehen, allein wegen einer Behinderung erschweren würden.^[4] In der reinen Abwehrfunktion kann sich das Grundrecht aber nicht erschöpfen. Es hat insoweit auch eine Teilhabedimension, als die Aufhebung einer Benachteiligung oftmals nur unter Einsatz öffentlicher Mittel möglich ist. Wenn das schon für die klassischen Grundrechte im Zusammenhang mit dem Sozialstaatsprinzip angenommen wird, dann besteht diese Teilhabekomponente natürlich in besonderem Maße für das Benachteiligungsverbot. Man wird deswegen wohl sagen können, daß das Grundrecht aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG mehr als alle anderen Grundrechte an der Nahtstelle zwischen Abwehr- und Teilhabefunktion angesiedelt ist. Das bedeutet für jede Rechtsprechung eine Gratwanderung zwischen der einerseits grundsätzlich vorbehaltlosen Gewährleistung von Freiheit, und zwar auch für den behinderten Menschen, der Respektierung seines eigenen Lebensplanes und andererseits der Sicherung der Teilhabe, die unter dem Vorbehalt der Finanzierbarkeit steht.

3. Wenn man nun auf rein rechtlicher Ebene gegen das Urteil etwas einwenden will, dann wird man sagen müssen, daß das Bundesverfassungsgericht zu sehr auf Teilhabefunktion des Grundrechts und hierbei wiederum zu sehr auf die Finanzierbarkeit abgestellt hat. Das, was daran auch verfassungsdogmatisch zu kritisieren ist, ist die Tatsache, daß die im Zusammenhang mit der Teilhabefunktion des Grundrechts durchaus zulässigen Erwägungen zum Machbaren, unversehens auf das ganze Grundrecht aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG zurückwirken. Das kann in der Praxis auf die einfache Formel hinauslaufen, es gäbe ein Beteiligungsverbot nur im Rahmen des Machbaren. Dazu aber hätte es eines neuen Grundrechts nicht bedurft.

Zweierlei hätte man sich vom Bundesverfassungsgericht erwarten können: Einmal die Entwicklung klarer Leitlinien dazu, welchen Stellenwert Finanzierungsfragen auf der Gratlinie zwischen Abwehr und Teilhabe überhaupt haben dürfen. Es muß m. E. vor allem klargestellt werden, daß Fragen der Machbarkeit keine Rückwirkung auf die Wahrnehmung von Freiheitsrechten haben dürfen. Aber auch begrenzt auf Teilhabe und Finanzierung hätte das Bundesverfassungsgericht bei aller gebotenen Zurückhaltung in politischen Fragen aus den Grundrechten eine gewisse Rangordnung ableiten können. Vereinfachend: Eine Einschränkung der öffentlichen Förderung für den Leistungssport würde niemanden in seinen Rechten verletzen. Insbesondere verliefe sie grundrechtsneutral. Dasselbe gilt für die Mittelkürzung in öffentlichen Bibliotheken aber schon nicht mehr - auf die Schule muß gar nicht erst verwiesen werden (Art. 7 GG).

4. Was konkret den Schulbesuch der Beschwerdeführerin angeht, so dominieren in den Urteilsgründen Erwägungen zur Teilhabe und Finanzierung. Sachlich und logisch vorrangig hätte man sich aber zunächst mit der Beseitigung einer Zugangsschranke beschäftigen müssen. Die Beschwerdeführerin wollte Zugang zu - genau genommen sogar den Verbleib auf - einer öffentlichen Schule, die jedem Kind offensteht. Daß der Schulbesuch Kosten verursacht, daß er für einzelne Berechtigte sogar höhere Kosten verursacht, macht den Zugang zur Schule noch nicht zu einem Teilhaberecht. Die Beschwerdeführerin will ihren Lebensplan verwirklichen (Art. 2 Abs. 1 GG) und ihre Berufswahl vorbereiten (Art. 12 Abs. 1 GG). Nur durch ein Zusammenwirken von Behinderung und Schulorganisation ist sie daran gehindert. Da insoweit ihre Behinderung schicksalhaft gegeben ist, kann das Grundrecht aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG nur durch Änderung der Schulorganisation durchgesetzt werden. Auch wenn man hierin Teilhabeaspekte erkennt, so darf doch die mitenthaltene klassische Grundrechtsfunktion der Wahrnehmung von Freiheitsrechten nicht übersehen werden. Diese Wahrnehmung darf, im Lichte des Art. 3 Abs. 2 Satz GG gesehen, durch eine Behinderung nicht eingeschränkt werden. Meines Erachtens wird das Bundesverfassungsgericht in seiner allzu starken Orientierung auf Teilhabe und Finanzierbarkeit der klassischen, freiheitssichernden Funktion der Grundrechte nicht in vollem Umfange gerecht. So kommt es dann unversehens zu einem Effekt, den die Verfassungslehre längst in der Diskussion um die Teilhabe-Grundrechte erkannt hat: Das Bemühen, die Freiheitsverwirklichung abzusichern, kann in eine Verkürzung der Freiheit umschlagen.

Jenseits der Teilhabefunktion und in verfassungsdogmatisch richtiger Einordnung der Freiheitsrechte, insbesondere auch des Gleichheitssatzes, läßt sich nur die Auffassung vertreten, daß eine Ungleichbehandlung zulasten Behinderter nur insoweit zulässig ist, als dies für die Lösung von Problemen, die in der Behinderung selbst angelegt sind, zwingend erforderlich ist. Hätte die Beschwerdeführerin die Schulwahl ungehindert vornehmen können, so hätte sie scheitern können. Aber das gilt für jedes Kind. Wenn man die Beschwerdeführerin davor bewahren will, zu scheitern, dann nimmt man ihr zugleich auch die Möglichkeit, nicht zu scheitern. Allgemein ist festzustellen, daß sogar eine wohlmeinende, fürsorgerische, schützende Ungleichbehandlung gegen den Gleichheitssatz verstoßen kann.^[5] Das Benachteiligungsverbot konnte also keine Grundlage dafür sein, die Beschwerdeführerin davor zu bewahren, bei ihrer Lebensplanung und Berufswahl zu scheitern. Das Benachteiligungsverbot ist die Grundlage dafür, Erschwernisse, die sich aus der Behinderung ergeben, zu beseitigen.

5. Ein weiterer Punkt ist in dem Urteil zu kritisieren. Im Zusammenhang mit den vielen Abwägungsgesichtspunkten, die das Bundesverfassungsgericht benennt, taucht auch derjenige auf, daß "auch denkbare Belastungen für Mitschüler und Lehrpersonal ... in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen" sind.^[6] Daß die Grundrechte des einen an den Grundrechten des anderen ihre Grenze finden, ist durch die Lehre von der praktischen Konkordanz der Grundrechte vielfältig belegt. In einem Urteil zum Benachteiligungsverbot auf die Rechte derjenigen, die nicht behindert sind, besonders hinzuweisen, ist problematisch. Noch sehr gegenwärtig sind die zivilgerichtlichen Urteile zum Reisemangel, der in der Begegnung mit behinderten Mitreisenden liegen soll.^[7] Diese Rechtsprechung war mit ein Anlaß für die Schaffung des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG. Man kann dem Bundesverfassungsgericht ganz gewiß nicht unterstellen, es hätte darauf Bezug nehmen wollen. Aber man wird doch sagen müssen, die Überzeugungskraft der Urteilsgründe hätte nicht gelitten, wenn das Gericht auf den zitierten Satz völlig verzichtet hätte. Jetzt können wir uns den Fall vorstellen, daß Eltern nicht behinderter Kinder unter Berufung auf diese Passage des Urteils gegen eine integrative Beschulung argumentieren und dabei auf die Belastungen für ihre Kinder hinweisen.

6. Die starke Betonung der Finanzierbarkeit in dem Urteil läßt des weiteren Auswirkungen auf die Sozialhilfepraxis befürchten. Bisher scheitert die in letzter Zeit arg in Bedrängnis geratene Eingliederungshilfe für Behinderte nach §§ 39, 40 BSHG nicht an den Kosten einer bestimmten Maßnahme. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst ausdrücklich betont. Es hat aber - jenseits der Kostenfrage - eine Mittel-Zweck-Relation zugelassen.^[8] Nachdem das Bundesverfassungsgericht nun die Machbarkeit so sehr in den Mittelpunkt seines Urteils gerückt hat, könnte der Druck auf die Eingliederungshilfe größer werden.

Peter Mrozynski

Marthastr. 18, 82131 Gauting

Quelle:

Peter Mrozynski: Juristische Anmerkungen zum ersten Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Auslegung des Benachteiligungsverbotes

Erschienen in: Gemeinsam leben - Zeitschrift für integrative Erziehung Nr. 1-98

Hermann Luchterhand Verlag, Neuwied 1998

bidok - Volltextbibliothek: Wiederveröffentlichung im Internet

Stand: 30.05.2005