Der Begriff der Inklusion beschreibt ganz allgemein die Vision eines gesellschaftlichen Systems, das allen Mitgliedern eine gleichberechtigte Teilhabe ermöglicht. Dahinter steht der Grundgedanke, dass nicht die einzelnen Mitglieder dafür Sorge tragen müssen, sich in das System zu integrieren, sondern dass das System selbst die Rahmenbedingungen derart gestaltet, dass eine umfassende gleichberechtigte Teilhabe für alle Mitglieder der Gesellschaft möglich ist.^[1] Inklusion wird als Prozess auf mehreren Ebenen verstanden. Auf der individuellen Ebene geht es um individuelle Entwicklungsmöglichkeiten im Sinne eines „Empowerments“, auf der sozialen Ebene geht es um die sozialen Prozesse der Teilhabe, auf der institutionellen Ebene geht es um Organisationsentwicklung und auf der gesellschaftlichen Ebene um politische Prozesse und Sozialpolitik.^[2]

Die folgende kurz zusammenfassende Darstellung des Inklusionsbegriffs in den Strömungen der Soziologie und der Integrationspädagogik soll verdeutlichen, wie vielseitig behaftet der Begriff in der Wissenschaft ist, und einem breiteren Begriffsverständnis dienen.

Der Begriff der Inklusion geht auf den Soziologen Parsons zurück und ist aus soziologischer Sicht eine gesellschaftlich-kulturelle Leitidee, die eine Chancengleichheit aller Personen anstrebt und besagt, dass potentiell alle individuellen Gesellschaftsmitglieder über Publikumsrollen in die verschiedenen gesellschaftlichen Teilsysteme inkludiert werden können^[3]Maßgebend sei zum einen, welche Positionen ein Teilsystem zur Verfügung stellt, in die Personen inkludiert werden können und durch welche Strukturmerkmale dieses Positionssystem charakterisiert werden kann (zB durch soziale Ungleichheit). Zum anderen, unter welchen Bedingungen und nach welchen Regeln Personen in die jeweiligen Teilsysteme inkludiert werden (zB durch Chancengleichheit).^[4] Inklusionen sind nach Parsons über Organisationen, Programme, Rechte oder Mitgliedschaften möglich.^[5]

Kronauer beschreibt Inklusion als gesellschaftliche Zugehörigkeit sowohl über persönliche Nahebeziehungen und informelle Verpflichtungen als auch über Einbindungen in Sozialbeziehungen und die Kooperation in wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnissen. Dem gegenüber spricht er von Exklusion, wenn eine Einbindung in die Wechselseitigkeit sozialer Nahebeziehungen und/oder die produktive Teilhabe an der Gesellschaft nicht mehr gegeben ist. Betroffene würden einen einseitigen Status zugeschrieben bekommen, sich als abhängig und ohne Bedeutung für bestimmte Funktionssysteme der Gesellschaft erleben, was in weiterer Folge häufig zu Arbeitslosigkeit und Armut führe und den Ausschluss von wesentlichen Teilhabemöglichkeiten an der Gesellschaft nach sich ziehe. Er kategorisiert den sozialwissenschaftlichen Exklusionsbegriff in Exklusion einerseits als Bruch von wechselseitigen Abhängigkeitsbeziehungen und andererseits als Ausschluss von Konsum, Interessenvertretung, gesellschaftlich anerkanntem Status, materieller Sicherheit und Gestaltungsmöglichkeiten des eigenen Lebens.^[6]

Inklusion stellt aus integrationspädagogischer Sicht eine Form des gesellschaftlichen Umgangs mit der Verschiedenheit von Menschen dar und beschreibt einen nie endenden Prozess, um die Teilhabe aller Menschen an sozialen Gemeinschaften zu steigern und individuell oder kollektiv erlebte Barrieren zu verringern. Nach einer Definition von Booth geht es bei Inklusion um die Gestaltung eines Umfeldes oder Systems, das in der Lage ist, auf Vielfalt positiv einzugehen und einen wertschätzenden Umgang mit allen Menschen zu praktizieren. Man dürfe sich aber nicht ausschließlich auf die Teilhabe von Individuen konzentrieren, sondern müsse vielmehr die Barrieren, die eine individuelle Teilhabe verhindern, bekämpfen.^[7] Teilhabemöglichkeiten werden aber nicht nur individuell, sondern auch strukturell erheblich beeinträchtigt. Da etwa das Angebot an Bildung und Erwerbsarbeit nicht in dem Maße vorhanden ist, dass alle ohne Ausgrenzung gleichberechtigt daran teilhaben können, sind Menschen faktisch aus einigen Systemen ausgegrenzt, etwa bei Arbeitslosigkeit, Analphabetismus oder medizinischer Unterversorgung. Die ausgegrenzten Personen bleiben jedoch gleichzeitig an die Systeme gebunden.^[8]

Die Teilhabe an den zentralen Lebensbereichen setzt ganz grundlegend voraus, dass man mit seinen Mitmenschen kommunizieren kann. Um dies allen Menschen zu ermöglichen, sollten Kommunikationshilfen (wie unterstützende Technologien, Brailleschrift, Gebärdensprache etc) eingesetzt und intellektuelle Barrieren durch leichter verständliche Formate (wie "Leichter-Lesen-Formulierungen") abgebaut werden^[9]. Eine weitere wichtige Voraussetzung bildet die Zugänglichkeit zu den einzelnen Lebensbereichen, etwa dass Kinder mit Behinderungen die Regelschule besuchen können und Menschen mit Behinderung Zugang zu Arbeitsplätzen am ersten Arbeitsmarkt haben. Wichtig ist aber auch, dass sich die Umwelt auf die Unterschiedlichkeit einstellt (zB durch barrierefreie Schulgebäude oder eine behindertengerechte Gestaltung des Arbeitsplatzes) und notwendige Hilfen (wie zB die sonderpädagogische Betreuung durch Integrationslehrer in Regelschulklassen oder Arbeitsassistenz) zur Verfügung stehen.^[10] Weiters geht es um die Verwirklichung sozialer Barrierefreiheit durch den Abbau von Vorurteilen und Stereotypen. Die Teilhabe setzt ferner auch Maßnahmen auf struktureller Ebene voraus. Unterstützungsmodelle, die Menschen mit Behinderungen strukturell exkludieren, sollten durch inklusive Modelle ersetzt werden. Konkret bedeutet das, dass bestehende exkludierende Modelle wie Sonderschulen oder vom allgemeinen Arbeitsmarkt segregierte Beschäftigungseinrichtungen sukzessive abgebaut werden und behinderte Schüler bzw Berufstätige gleichzeitig durch die Schaffung eines inklusiven Schul- bzw Beschäftigungssystems chancengleich wie nichtbehinderte Personen die Möglichkeit erhalten, die Regelschule zu besuchen bzw einer Erwerbstätigkeit am ersten Arbeitsmarkt nachzugehen.^[11]

In den letzten Jahrzehnten hat sich auf internationaler Ebene ein Wandel des Behinderungsbegriffs weg von einem engen, stark medizinisch geprägten Begriff, der Behinderung als Schädigung einer Person begreift, hin zu einem ganzheitlicheren Begriff, der Behinderung nicht (nur) als Eigenschaft einer Person versteht, sondern die Situation einer Person mit einer Beeinträchtigung in ihrer Umwelt beschreibt, vollzogen.^[12] Dieser Entwicklung Rechnung tragend hat die Weltgesundheitsorganisation (WHO) mit ihrem 2001 veröffentlichten Klassifizierungsmodell „International Classification of Functioning, Disability and Health“ (ICF) einen modernen Behindertenbegriff entwickelt, der die Lebenswirklichkeit von Menschen mit Behinderung ganzheitlich erfassen kann. Die Behinderung einer Person in einer Situation ist demnach einerseits bestimmt durch die Beeinträchtigung der Körperfunktionen und -strukturen und andererseits durch die Beeinträchtigung der Aktivitäten und der Partizipation der betroffenen Person, die von wichtigen Kontextfaktoren beeinflusst wird. Diese beiden Bereiche beeinflussen sich wechselseitig. Unter Kontextfaktoren versteht man Umweltfaktoren (zB bauliche Barrieren) oder personenbezogene Faktoren wie das Geschlecht oder die ethnische Zugehörigkeit.^[13] Schließlich brachte die Behindertenrechtskonvention (siehe Kap 4.1.1) eine Definition auf internationaler Ebene, die als Ergebnis dieser Entwicklung gesehen werden kann. Sie erfasst alle Menschen, die „langfristige körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, welche sie in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern können“ (Art 1).

Da das Behindertenrecht in Österreich eine Querschnittsmaterie ist (siehe Kap 4.3.2.1), sind Regelungen, die Menschen mit Behinderung betreffen, in zahlreichen Gesetzen verstreut auf Bundes- und Landesebene zu finden. Da diese Gesetze unterschiedliche Zielsetzungen haben, enthalten sie verschiedenartige Definitionen von Behinderung.^[14] Wie auch in anderen Ländern, gab es in Österreich lange Zeit Bestrebungen, den Behindertenbegriff zu vereinheitlichen. Vor allem im Zuge der Bemühungen um ein Behinderten-Bundesgrundsatzgesetz und nach dessen Scheitern bei den Beratungen für das BBG.^[15] Das Behindertengleichstellungspaket^[16] brachte mit seinem Inkrafttreten am 1.1.2006 eine einheitliche Definition auf Bundesebene, die das BBG in der Folge übernahm: „Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten“.^[17]

Laut dem Steiermärkischen Behindertengesetz handelt es sich um Personen, die „infolge einer angeborenen oder erworbenen Beeinträchtigung in der Möglichkeit, eine angemessene Erziehung, Schulbildung oder Berufsausbildung zu erhalten oder […] eine angemessene Eingliederung in die Gesellschaft zu erreichen, dauernd wesentlich benachteiligt sind“ (§ 2 Abs 2). Diese Definition stimmt im Kern im Wesentlichen mit den Behindertenbegriffen der Behindertengesetze der übrigen Bundesländer überein^[18].

Im österreichischen Sozialrecht – insbesondere im Sozialversicherungsrecht – gibt es keinen einheitlichen Begriff für Behinderung. So verwendet etwa die Krankenversicherung die Begriffe „Krankheit“, „Gebrechen“ und „Arbeitsunfähigkeit“^[19], die Unfallversicherung den Begriff „Minderung der Erwerbsfähigkeit“^[20], die Pensionsversicherung die Begriffe der „Invalidität“ und „Berufsunfähigkeit“^[21] und die Arbeitslosenversicherung den Begriff der „Arbeitsfähigkeit“^[22].

Der Ansatz der BRK verdeutlicht, dass es nicht primär die Beeinträchtigung selbst ist, die dazu führt, dass Menschen mit Behinderungen aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, sondern dass es häufig an Barrieren in ihrem Umfeld liegt. Diesem Grundgedanken liegt das soziale Modell von Behinderung zugrunde, wonach Personen nicht aufgrund einer Beeinträchtigung behindert sind, sondern durch gesellschaftliche Barrieren behindert werden.^[23] Im Gegensatz zum medizinischen Modell, das Behinderung als persönliches Defizit sieht und – geprägt vom staatlichen Fürsorgegedanken – Betroffene mittels individueller Behandlung an die „Normalität“ anzupassen versucht^[24], geht es nicht (vordergründig) darum, wie eine Beeinträchtigung "aus der Welt geschafft“ wird, sondern um eine Eruierung des individuellen Unterstützungsbedarfs, um Betroffenen die volle gesellschaftliche Teilhabe zu ermöglichen und vorhandene Barrieren zu überwinden.^[25] Beeinträchtigte Personen haben mit Barrieren unterschiedlichster Natur zu kämpfen, etwa mit physischen (zB Treppen für Rollstuhlbenutzer), sozialen (Einstellungen und Vorurteile wie „Personen mit intellektueller Behinderung sind dumm“ oder „Menschen mit einer psychischen Beeinträchtigung sind gefährlich“) oder kommunikativen (zB fehlende Untertitel bei Fernsehsendungen, schwer verständliche Sprache von Gesetzestexten)^[26]. Eine gleichberechtigte Teilhabe an der Gesellschaft kann also nur durch den Abbau von Barrieren verwirklicht werden.

Die Internationale Arbeitsorganisation der Vereinten Nationen (ILO) hat ein Modell entwickelt, um unterschiedliche Ausprägungen der Unterstützten Beschäftigung einordnen und vergleichen zu können. Als Unterscheidungskriterien wurden der jeweilige arbeitsrechtliche Status sowie – damit einhergehend – der Anspruch auf Entlohnung (aufgrund von arbeitsrechtlichen Entgeltbestimmungen) oder soziale Transferleistungen (aufgrund der mit dem Behindertenstatus verbundenen Fürsorgepflicht des Staates) zur Bestreitung des Lebensunterhaltes herangezogen. Das „therapeutische Modell“ findet sich meist in jenen Institutionen, die überwiegend Menschen mit einer geistigen Beeinträchtigung beschäftigen. Diese Einrichtungen wurden großteils von Elternvereinigungen gegründet. Die dort Beschäftigten haben nicht den Status von Arbeitern oder Angestellten, sondern von Nutzern oder Klienten (siehe Kap 9.1). Sie sind nicht auf Basis eines Arbeitsvertrages beschäftigt und bestreiten ihren Lebensunterhalt nicht aus eigenem Erwerbseinkommen, sondern durch staatliche Sozialleistungen, die sie aufgrund ihres Behindertenstatus beziehen. Sie sind auch nicht in Gewerkschaften vertreten (siehe Kap 9.5). „Intermediäre Modelle“ sind zwischen therapeutischen Modellen und Lohnbeschäftigungsmodellen einzuordnen. Die dort Beschäftigten genießen zwar meist den Status als Arbeitnehmer, profitieren aber nicht von allen Vorteilen eines Lohnbeschäftigungsmodells. Während sie über ihre Beschäftigung idR sozialversichert sind, beziehen sie nur ein kleines leistungsabhängiges Entgelt und bestreiten ihren Lebensunterhalt überwiegend aus staatlichen Sozialleistungen. „Lohnbeschäftigungsmodelle“ unterscheiden sich von den beiden anderen Modellen in erster Linie dadurch, dass den Beschäftigten ein voller Arbeitnehmerstatus eingeräumt wird, insbesondere ein Anspruch auf einen (arbeitsrechtlich geschützten) Mindestlohn, wodurch die Mitarbeiter nicht auf staatliche Transferleistungen angewiesen sind. Der Unterschied besteht hingegen nicht primär in der Art der Tätigkeit und den Anforderungen an die Beschäftigten. In den meisten Ländern Europas sind Mischformen („duale Modelle“) der beschriebenen Modelle zu finden, in der zwei oder sogar drei Typologien zu finden sind. Nur in sehr wenigen Ländern existiert ein Modell in Reinform. Der jeweilige Status und die arbeits- bzw sozialrechtlichen Ansprüche der Beschäftigten sind also von der jeweiligen Struktur, in der sie beschäftigt sind, abhängig. Auch Österreich kann als Land mit einer dualen Ausprägung von Unterstützer Beschäftigung eingeordnet werden. Die Integrativen Betriebe können dem Lohnbeschäftigungsmodell, und die Tageswerkstätten dem therapeutischen Modell zugeordnet werden.^[30]

Die Behindertenrechtskonvention^[41] (BRK) ist ein multilateraler völkerrechtlicher Vertrag, in dem sich die Vertragsstaaten verpflichten, die Menschenrechte von Menschen mit Behinderungen zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten. Sie konkretisiert Menschenrechte für unterschiedliche Lebensbereiche behinderter Menschen, um ihnen eine umfassende gleichberechtigte Teilhabe am gesellschaftlichen Leben zu ermöglichen.

Art 10 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verpflichtet die Europäische Union (EU) ausdrücklich, bei der Festlegung und Durchführung ihrer Politik bzw ihrer Maßnahmen Diskriminierungen aus dem Grund einer Behinderung zu bekämpfen (Art 10). Sie kann überdies nach Maßgabe des Art 19 Rechtsvorschriften zur Bekämpfung solcher Diskriminierungen erlassen. In der allgemeinen Antidiskriminierungsklausel der EU-Grundrechtecharta^[60] (Art 21) sind explizit Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung angeführt (Abs 1). In Art 26 mit der Überschrift „Integration von Menschen mit Behinderung“ erkennt die Union den Anspruch von Menschen mit Behinderung auf „Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teilnahme am Leben der Gemeinschaft“ an.

An dieser Stelle wäre eine ganze Reihe von Rechtsetzungsakten der EU zu erwähnen. Im Rahmen meiner Arbeit beschränke ich mich auf die praktisch bedeutsame Gleichbehandlungsrahmen-Richtlinie, die folgend näher beschrieben wird.

„Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Die Republik (Bund, Länder und Gemeinden) bekennt sich dazu, die Gleichbehandlung von behinderten und nichtbehinderten Menschen in allen Bereichen des täglichen Lebens zu gewährleisten.“ Mit der Novellierung von Art 7 Abs 1 des Bundes-Verfassungsgesetzes wurde 1997 der Schutz vor Diskriminierung aufgrund einer Behinderung in der österreichischen Bundesverfassung verankert.^[63] Dieser Schutz erstreckt sich gemäß dem Wortlaut dieser Bestimmung auf alle Bereiche des täglichen Lebens, wovon wohl unzweifelhaft auch das Recht auf einen diskriminierungsfreien Zugang zum Arbeitsmarkt mit umfasst ist.

Die allgemeine Erklärung für Menschenrechte, die vor dem Hintergrund der schrecklichen Menschenrechtsverbrechen im zweiten Weltkrieg (1939 - 1945) im Jahr 1948 von der General-versammlung der Vereinten Nationen verabschiedet wurde, beginnt mit den Worten: „Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Recht geboren“. Ihre Antidiskriminierungsklausel umfasste Diskriminierungen aller Art, jedoch nicht ausdrücklich Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung. Auch die Auffangklausel (Diskriminierung „aus anderen Gründen“) erlangte über die Jahrzehnte kaum Bedeutung. Auch deshalb wurde behinderten Menschen vielfach die ausdrückliche Anerkennung ihrer Menschenrechte verwehrt, was den Ruf nach einem eigenen Menschenrechtsvertrag immer lauter werden ließ.^[87] Die Tatsache, dass dieser besonders schutzwürdige Personenkreis in den meisten Menschenrechtsverträgen, die in den folgenden Jahrzehnten beschlossen wurden, keine Erwähnung findet, unterstreicht, dass es lange Zeit an einem kollektiven Bewusstsein mangelte. Beispielsweise erwähnte die Menschenrechts-konvention gegen Rassismus^[88] (1965) Menschen mit Behinderungen genauso wenig wie die beiden bedeutenden internationalen Pakte über politische und bürgerliche^[89] bzw wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte^[90] (1966). Einer der ersten erwähnenswerten Fortschritte gelang mit dem Entwurf der Kinderrechtskonvention^[91] (1989), die die speziellen Bedürfnisse von behinderten Kindern in einem eigenen Artikel würdigte (Art 23). Die Umsetzung blieb jedoch in fast allen Ländern – wenn überhaupt – nur Stückwerk. Bemühungen, die Anliegen von Menschen mit Behinderungen auf internationaler Ebene zu thematisieren, waren unter anderem auch deshalb kaum von Erfolg gekrönt, weil man fast ausschließlich am individuell-medizinischen Modell (siehe Kap 2.2.3) von Behinderung ansetzte und Menschen mit Behinderung überwiegend als „wohlfahrtsbedürftige Objekte“ darstellte^[92]. Nach dem „Internationalen Jahr der Behinderten“ der Vereinten Nationen unter dem Generalthema „Volle Beteiligung und Gleichheit“ in den 90er-Jahren setzte ein Entwicklungsprozess hin zur Inklusion in allen Lebensbereichen ein, was schließlich in die Entstehung der BRK (siehe Kap 4.1.1.1) mündete, deren Ansatz den Paradigmenwechsel, der sich international in der Behindertenpolitik vollzogen hat, in der Präambel (lit e) der BRK zum Ausdruck gebracht wird: „in der Erkenntnis, dass sich das Verständnis von Behinderung ständig weiterentwickelt und dass Behinderung aus der Wechselwirkung zwischen Menschen mit Beeinträchtigungen und einstellungs- und umweltbedingten Barrieren entsteht, die sie an der vollen, wirksamen und gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft hindern“. Er drückt sich insbesondere in der Betonung der Wechselwirkung zwischen Menschen mit Beeinträchtigungen und ihrer Umwelt aus.^[93]

Die Europäische Gemeinschaft schuf bereits im Jahr 1989 mit der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer^[94] ein politisches Instrument für die Harmonisierung der sozialen Mindeststandards im Bereich des Arbeitsrechts, das für behinderte Arbeitnehmer unabhängig von der Ursache und der Art ihrer Behinderung konkrete Maßnahmen vorsah, um ihre berufliche und soziale Eingliederung zu fördern.^[95] Mit dem Vertrag von Amsterdam^[96] machte es sich die Europäische Union (EU) zur Aufgabe, gegen Benachteiligungen und Diskriminierungen von Menschen mit Behinderung vorzugehen. Daraufhin verständigten sich die Staats- und Regierungschefs auf eine europäische Beschäftigungsstrategie, die von den Mitgliedsstaaten nach und nach mittels nationaler Aktionspläne umgesetzt wurde. Ziel war es, vor dem Hintergrund der erkannten Notwendigkeit, behinderte Menschen als Individuen mit Rechtsansprüchen und nicht als staatliche Fürsorgefälle zu betrachten, Politiken und Programme zu erarbeiten, um die verschiedenen Hindernisse, die einer Gleichstellung und uneingeschränkten Teilhabe von Menschen mit Behinderung in allen Lebensbereichen im Wege stehen, festzustellen und zu beseitigen.^[97]

Auch hierzulande wurden Menschen mit Behinderung lange Zeit als „wohlfahrtsbedürftige Objekte“ gesehen. Dieses Verständnis prägte die Behindertenpolitik bis weit in die zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts. In den letzten zwei Jahrzehnten setzte parallel zur Entwicklung auf internationaler Ebene auch in Österreich ein Paradigmenwechsel ein. Man erkannte, dass eine Behinderung Auswirkungen auf alle Lebensbereiche haben kann und die Behindertenpolitik daher eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe ist.^[98] Menschen mit Behinderung werden nunmehr zusehends als gleichberechtigte Bürger wahrgenommen, denen durch die Schaffung entsprechender Rahmenbedingungen eine gleichberechtigte Teilhabe an der Gesellschaft ermöglicht werden sollte. Dieser Entwicklung Rechnung tragend steht in der modernen Behindertenpolitik der Menschenrechts- und Gleichstellungsansatz im Vordergrund.^[99] Dies bedingte finale statt kausale Leistungsvoraussetzungen und eine soziale statt medizinische Definition (siehe Kap 2.2.3) von Behinderung. Es vollzog sich ein Wechsel von einer reaktiven Antragsbearbeitung zu einer proaktiven, projektbezogenen Behindertenpolitik hin.^[100]

Im Jahr 2003 beschloss der Europäische Rat eine (auf das Jahr 2010 ausgerichtete) Europäische Beschäftigungsstrategie, die neue Leitlinien für die Beschäftigungspolitik der Mitgliedstaaten brachte. Als eine von drei zentralen Zielsetzungen war die Schaffung bzw Weiterentwicklung eines integrativen Arbeitsmarktes sowie die Bekämpfung der Diskriminierungen beeinträchtigter Personen auf dem Arbeitsmarkt vorgesehen. Dies sollte durch Maßnahmen umgesetzt werden, die unter anderem ihre Vermittelbarkeit verbessern und mehr Beschäftigungsmöglichkeiten schaffen. Daran knüpfte die Europäische Strategie zugunsten von Menschen mit Behinderungen 2010-2020 an, die den Schwerpunkt auf die Beseitigung von Barrieren legte. Es wurden acht wesentliche Aktionsbereiche festgelegt (zB Zugänglichkeit, Gleichstellung etc), wobei für jeden Bereich Ziele definiert und Maßnahmen konkretisiert wurden. So sollen unter anderem mehr Menschen mit Behinderungen einer bezahlten Erwerbstätigkeit auf dem offenen Arbeitsmarkt nachgehen, um die EU-Wachstumsziele zu erreichen^[102]. Entsprechende Maßnahmen sollen nationale Bemühungen unterstützen und ergänzen, die darauf abzielen, die Eingliederung von Menschen mit Behinderungen in den Arbeitsmarkt mithilfe des Europäischen Sozialfonds zu erleichtern und gegen ihre Abhängigkeit von Sozialleistungen (die sie davon abhalten, in den Arbeitsmarkt einzutreten) vorzugehen.^[103]

Zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit durch eine Verbesserung der Beschäftigungsmöglichkeiten im Binnenmarkt wurde der Europäische Sozialfonds (ESF) gegründet. Er soll die berufliche Verwendbarkeit und Mobilität in der Union fördern sowie die Anpassung an die im Zuge der industriellen Wandlungsprozesse geänderten Produktionssysteme durch berufliche Bildung und Umschulung erleichtern. Im operationellen Programm „Beschäftigung für Österreich“ sind für den Zeitraum 2007 bis 2013 Grundsätze für die Einsetzung der Mittel aus dem ESF erarbeitet worden. Unter dem Punkt „Menschen mit Behinderung“ wird ausgeführt, dass für eine erfolgreiche gesellschaftliche Integration eine berufliche Tätigkeit und Aspekte wie ein eigenes Erwerbseinkommen, gesellschaftliche Anerkennung oder sozialer Kontakt mit Arbeitskollegen wichtige Faktoren darstellen. Zu den Zielgruppen, die speziell angesprochen werden sollen, gehören Jugendliche mit einer Behinderung, ältere Behinderte deren Arbeitsplätze gefährdet sind bzw die Hilfestellung bei der Wiedereingliederung benötigen und Schwerstbehinderte. In der österreichischen Arbeitsmarktpolitik werden die Mittel unter anderem vorrangig für die umfassenden beruflichen Integrationsmaßnahmen (insbesondere Lohnförderungen und Kosten für begleitende Hilfen iSd § 6 BEinstG, siehe Kap 6.1.1.1) benötigt, die ohne die Mittel des ESF nicht in diesem Umfang umgesetzt werden könnten. Voraussetzung für die Förderung nationaler Maßnahmen ist, dass sich das Mitgliedsland an der Finanzierung beteiligt. Im Regelfall übernimmt der ESF rund die Hälfte der anfallenden Kosten.^[104]

Da das AMS zur allgemeinen Bekämpfung der Arbeitslosigkeit zusätzlich beträchtliche Mittel einsetzen musste (Programme zur Lehrlingsbeschäftigung und zur Bekämpfung der Altersarbeitslosigkeit), verlagerte sich der Schwerpunkt der Förderung behinderter Menschen zum Ausgleichstaxfonds (ATF). Weil auch die Mittel des ATF zur Finanzierung notwendiger Förderungsmaßnahmen nicht ausreichten, hat die Bundesregierung im Jahr 2001 eine Beschäftigungsoffensive für Menschen mit Behinderung, die sogenannte „Behindertenmilliarde“, ins Leben gerufen. Rund 72 Millionen Euro (eine Milliarde Schilling) jährlich werden seitdem zusätzlich zu den Mitteln des ATF und des ESF aus Budgetmitteln für berufliche Integrationsangebote zur Verfügung gestellt.^[105] Damit wird eine Vielzahl von Initiativen und Maßnahmen gefördert, die vor allem den Ausbildungs- und Beschäftigungsbereich betreffen.^[106]

Im Regierungsprogramm der vorangegangenen Legislaturperiode wurde Menschen mit Behinderungen ein eigenes Kapitel gewidmet. Unter der Überschrift „Zugang zum Arbeitsmarkt“ wurden als Zielsetzung unter anderem die Weiterentwicklung und Aufstockung der Beschäftigungsoffensive, um behinderten Menschen den Zugang zum Arbeitsmarkt zu öffnen, sowie die bedarfsgerechte Qualifizierung und Optimierung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente genannt. Ferner wurde angestrebt, Behinderten einen chancengleichen und nachhaltigen Zugang zu sozialversicherungsrechtlich abgesicherten Beschäftigungsverhältnissen zu ermöglichen sowie die Umsetzungsmöglichkeiten einer eigenständigen sozialversicherungs-rechtlichen Absicherung von Menschen in der Beschäftigungstherapie und die Möglichkeiten einer Verbesserung der Wirksamkeit der Ausgleichstaxe für Unternehmen, die sich der Einstellungspflicht entziehen, zu prüfen.^[107] Im aktuellen Arbeitsprogramm nimmt sich die Bundesregierung vor, die arbeitsmarktbezogene Fördermaßnahmen zu intensivieren, um der Benachteiligung von Menschen mit Behinderung bei der Teilhabe am Arbeitsmarkt entgegenzuwirken. Auf Basis des beschäftigungspolitischen Behindertenprogrammes sollen unter anderem Beschäftigungsverhältnisse am ersten Arbeitsmarkt gefördert, das Einnahmenvolumen aus Ausgleichstaxen für die Arbeitsmarktintegration von Menschen mit Behinderung investiert und die Novelle des BEinstG unter besonderer Berücksichtigung der Möglichkeit zur Erfüllung der Einstellungspflicht einer Evaluierung unterzogen werden.^[108]

Um die Vorhaben der Bundesregierung umsetzen zu können, wurde im Jahr 2007 die Beschäftigungslage von Menschen mit Behinderungen analysiert und darauf aufbauend mit dem Bundesweiten arbeitsmarktpolitischen Behindertenprogramm (BABE) eine umfassende arbeitsmarktpolitische Förderstrategie für eine nachhaltige Integration von Menschen mit Behinderungen entwickelt. Es enthält Ziele und Maßnahmen zur Verbesserung der Arbeitsmarktchancen von Menschen mit Behinderungen in verschiedenen Lebensphasen und den budgetären Rahmenvorgaben. Für die regionale Umsetzung der im Behindertenprogramm vorgesehenen Zielsetzungen und Maßnahmen werden regionale arbeitsmarktpolitische Behindertenprogramme (RABEN) erstellt.^[109] Das aktuelle BABE wurde „zugunsten einer verbesserten Planbarkeit für alle Akteure“ erstmals für vier Jahre ausgelegt. Die nachhaltige Förderung von Menschen mit Behinderung am Arbeitsmarkt im Zeichen der Inklusion soll dabei das übergeordnete Ziel bleiben.^[110]

Der Nationale Aktionsplan Behinderung (NAP) 2010-2020, der in Zusammenarbeit mit anderen Bundesministerien sowie unter Einbindung der Behindertenorganisationen und der Zivilgesellschaft erstellt wurde, enthält Leitlinien der österreichischen Behindertenpolitik auf Bundesebene bis zum Jahr 2020. Er stellt die aktuelle Situation für die jeweiligen Fachbereiche dar, formuliert politische Zielsetzungen und enthält 250 Maßnahmen mit entsprechenden Zeitlinien und Zuständigkeiten. Im Sinne des Untertitels „Inklusion als Menschenrecht und Auftrag“ soll er der Umsetzung der BRK dienen und auch die Zielsetzungen und Inhalte der EU-Behindertenstrategie 2010-2020 unterstützen.^[111] Dem Thema Beschäftigung ist ein eigenes Kapitel gewidmet, das 27 Zielsetzungen und 33 konkrete Maßnahmen enthält.

Die Steiermark hat als erstes Bundesland einen Aktionsplan zur Umsetzung der BRK erstellt. Unter Beteiligung von Menschen mit Behinderung, externen Kooperationspartnern, Dachverbänden, Leitern der involvierten Dienststellen des Landes Steiermark sowie weiteren Institutionen, die mit behinderten Menschen arbeiten, wurden basierend auf neun Leitlinien, die als Programm bis 2020 gelten, in der ersten Umsetzungsphase 2012-2014 54 konkrete Maßnahmen konzipiert.^[112] Basierend auf der Leitlinie zwei „Beschäftigung“ ist die Erhöhung der Einstellungsquote von Menschen mit Behinderungen in der Steiermark durch die projektartige Umsetzung von einer Arbeitsgruppe gesammelten Ideen und die Erarbeitung eines Konzepts zu regelmäßigen Vernetzungstreffen von Unternehmern und Menschen mit Behinderung, um das Bewusstsein bei allen zu stärken, dass Menschen mit Behinderungen einen wertvollen Beitrag zum wirtschaftlichen Leben leisten können.^[113]

Neben der Gewährung von Zuschüssen zu Lohn- und Ausbildungskosten und den Kosten „begleitender Hilfen“ im Arbeitsleben können unter anderem auch die Kosten der behindertengerechten Schaffung, Ausstattung und Adaptierung eines Arbeitsplatzes, Schulungs- und Weiterbildungskosten, Aufwendungen zur Verbesserung der Mobilität und zum Abbau von kommunikativen Barrieren oder die Gründung und Sicherung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eines behinderten Unternehmers gefördert werden (§ 6 Abs 2 BEinstG).^[118] Im Folgenden soll – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – auf die wichtigsten Förderinstrumente näher eingegangen werden.

Neben § 6 Abs 2 BEinstG enthält auch § 10a Abs 1 BEinstG eine demonstrative Aufzählung von Verwendungsmöglichkeiten der Mittel des ATF. Bei der Vergabe von Förderungen muss die Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit des Einsatzes der Mittel gewährleistet sein (§ 10a Abs 4 BEinstG). Es kommen unter anderem die Gewährung von Zuschüssen und Darlehen zur Errichtung, zum Ausbau, zur Ausstattung und zum laufenden Betrieb von Integrativen Betrieben (sowie zur Sicherung der Arbeitsplätze in solchen Betrieben und zur Erhaltung ihrer Wettbewerbsfähigkeit) und von sonstigen zur Vorbereitung auf eine berufliche Eingliederung in den ersten Arbeitsmarkt geeigneten Einrichtungen (zB Transitbeschäftigungsprojekte und gemeinnützige Arbeitskräfteüberlassung) in Betracht (§ 10a Abs 1 lit c und i BEinstG).

Integrative Betriebe sind Einrichtungen zur Beschäftigung begünstigter Behinderter, die wegen Art und Schwere der Behinderung noch nicht oder nicht wieder auf dem ersten Arbeitsmarkt Fuß fassen können, bei denen aber eine wirtschaftlich verwertbare Mindestleistungsfähigkeit vorliegt (§ 11 Abs 1 BEinstG). Die Leistungsfähigkeit der Betroffenen muss mit dem Ziel der Eingliederung in den ersten Arbeitsmarkt entwickelt, erhöht oder wiedergewonnen werden (§ 11 Abs 2 BEinstG). Die dort Beschäftigten werden kollektivvertraglich entlohnt und sind vollversichert (§ 11 Abs 4 lit a BEinstG). Die Integrativen Betriebe verfügen über eine betriebliche Struktur, ein qualifiziertes Fachpersonal und eine umfangreiche Maschinenausstattung. Sie gliedern sich in die drei Module „Berufsvorbereitung“, „Beschäftigung“ und „Dienstleistungen“. Im ersten Modul werden sie mit dem Ziel der Eingliederung auf den ersten Arbeitsmarkt qualifiziert , im zweiten werden (Transit-)Arbeitsplätze für Menschen mit Behinderung bereitgestellt und im dritten werden Dienstleistungen angeboten, die im Zusammenhang mit der beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung stehen (zB Praktikumsplätze). Im Modul Berufsvorbereitung ist eine Neuausrichtung im Gange, neben der „niederschwelligen“ Qualifizierung soll künftig auch eine (reguläre oder integrative) Berufsausbildung mit einem formalen Abschluss angeboten werden.^[139]

Neben Integrativen Betrieben gibt es spezielle Qualifizierungs- und Beschäftigungsprojekte für Menschen mit Behinderung. Durch Qualifizierungsprojekte soll diese Personengruppe berufsspezifische Fertigkeiten und soziale Kompetenzen erlernen und festigen, um ihre Chancen auf einen Arbeitsplatz zu erhöhen und sie auf eine Tätigkeit in einer bestimmten Branche (zB Gastronomie, Gärtnerei etc) vorzubereiten.^[140] Im Jahr 2010 konnten über 40 Prozent aller Transitarbeitskräfte eine reguläre Vollzeitbeschäftigung am offenen Arbeitsmarkt erlangen.^[141] Im Rahmen von Beschäftigungsprojekten erhalten die beeinträchtigten Teilnehmer ein befristetes Dienstverhältnis, um sich – oftmals nach längerer Arbeitslosigkeit – zu stabilisieren und im Anschluss daran wieder Arbeitssituationen in der freien Wirtschaft bewältigen zu können.^[142] Bei der der gemeinnützigen Arbeitskräfteüberlassung verleiht eine Firma langzeitarbeitslose Menschen mit Behinderung kurzfristig an Betriebe zur Deckung des Personalbedarfs. Die Mehrzahl dieser Personen wird von den ausleihenden Betrieben dauerhaft angestellt.^[143]

Weiters können Sonderprogramme zur Verbesserung der beruflichen Eingliederung von Menschen mit Behinderung gefördert werden, wodurch Arbeitgebern ein Anreiz geboten werden soll, besonders behindertengerechte Ausbildungs- oder Arbeitsplätze einzurichten (§ 10a Abs 1 lit h BEinstG). Schließlich soll noch die Gewährung von Zuschüssen und Darlehen für von Betrieben durchgeführte investive Maßnahmen, die der Verbesserung der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderungen dienen, Erwähnung finden (§ 10a Abs 1 lit j BEinstG). Dadurch soll für Unternehmen und gemeinnützige Einrichtungen ein Anreiz geschaffen werden, bestehende Barrieren abzubauen.^[144]

Die Überschneidung der Aufgabenbereiche der Bundes- und der Landesbehörde ist historisch betrachtet darauf zurückzuführen, dass das Land Steiermark für Menschen mit Behinderung zunächst bis in die 2. Hälfte des 20. Jahrhunderts hinein bloß als letztes „Auffangnetz“ im Rahmen der allgemeinen Fürsorge fungierte, wenn andere Absicherungen nicht mehr zur Verfügung standen, während der Bund in der Folge der Weltkriege für diesen Personenkreis spezifische Versorgungsgesetze erließ, die unter anderem die berufliche Rehabilitation regelten (zB das Invalidenbeschäftigungsgesetz). Nachdem das Vorhaben, die Angelegenheiten von Menschen mit Behinderung auf Bundesebene in einem eigenen Behindertengesetz zu konzentrieren, am Widerstand der Länder scheiterte, erließ das Land Steiermark für diesen Personenkreis im Jahr 1964 ein eigenes Behindertengesetz^[173] und schuf damit ein Leistungsangebot, welches auch Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung umfasste. In der Folge wurde dieses Angebot durch den Landesgesetzgeber sukzessive erweitert, was zunehmend zu Kompetenzüberschneidungen zwischen Bund und Land führte.^[174]

Im Zuge einer Organisationsreform des BSB^[175] im Jahr 2002 wurde mit dem Ziel der Beseitigung von Doppelgleisigkeiten eine Entflechtung der Aufgaben des BSB und der Länder im Bereich der beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung angestrebt. Auf der Basis einer Verwaltungsvereinbarung sollten die Kernkompetenzen im Bereich der beruflichen Rehabilitation beim Bund gebündelt und die Maßnahmen der sozialen Rehabilitation ausschließlich von den Ländern wahrgenommen werden, mit Ausnahme der Projektförderungen, die weiterhin auf Bundes- und auf Landesebene umgesetzt, jedoch über das Instrument der „Territorialen Beschäftigungspakte“ gesteuert und aufeinander abgestimmt werden sollten.^[176] Ferner sollte die Landesstelle des BSB im jeweiligen Bundesland für ein koordiniertes Vorgehen mit dem Land, dem AMS, den Sozialversicherungsträgern sowie privaten Institutionen Sorge tragen.^[177]

Trotz dieser Verwaltungsvereinbarung setzte der Landesgesetzgeber im Zuge der Neugestaltung des StBHG im Jahr 2004^[178] unter anderem einen Schwerpunkt auf den Zugang zu Arbeit und Beschäftigung, um für Menschen mit Behinderung eine gleichberechtigte Teilhabe am gesellschaftlichen Leben zu erreichen (§ 1 StBHG). Mit dem im StBHG verankerten Grundsatz, wonach mobile vor ambulanten und (teil-)stationären Leistungen Vorrang genießen sollen, sofern sie nicht teurer sind (§ 4 Abs 1 StBHG), räumte er überdies beruflichen Eingliederungs-maßnahmen den Vorrang vor der (teilstationären) Maßnahme der Beschäftigung in einer Tageseinrichtung ein. Die Einführung von Maßnahmen, die nicht nur für jene Menschen mit Beeinträchtigung konzipiert sind, die für den ersten Arbeitsmarkt (noch) nicht in Betracht kommen, sondern auf eine Integration der Betroffenen in den ersten Arbeitsmarkt abzielen (zB die „Berufliche Eingliederung“ gemäß § 8 StBHG), führte zu einer Schnittstelle mit dem Bundes-kompetenzbereich der Behinderteneinstellung (der Zielgruppe bzw den Fördermaßnahmen des BEinstG). Zwar legt die Verankerung einer Subsidiaritätsklausel, wonach das Land Steiermark nur eine Leistung erbringt, wenn keine Ansprüche auf gleichartige oder ähnliche Leistungen nach anderen gesetzlichen, statutarischen oder vertraglichen Regelungen zur Gänze geltend gemacht werden können (§ 2 Abs 5 lit c StBHG), nahe, dass es nur als subsidiärer Leistungserbringer fungieren wollte. Wie eine Überprüfung des Rechnungshofes ergab, ist diese Subsidiaritätsbestimmung allerdings zu unscharf, weil etwa nicht geregelt ist, welche Leistungen als ähnlich einzustufen sind und ob im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gewährte Förderungen als Ansprüche gelten.^[179]

Im Jahr 2009 stellte das BMASKBundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz^[180] fest, dass das Zusammenspiel der Behörden auf Bundes- und Landesebene nicht optimal funktionierte und die angestrebte Aufgabenentflechtung – zumindest nicht vollumfänglich – realisiert wurde, da die Vernetzung der Akteure oft schwierig sei und fehlende (systemübergreifende) Strukturen und Regeln zu Effizienzverlusten und sinnwidrigen Maßnahmenabfolgen bzw -abbrüchen führen würden, was den Maßnahmenerfolg beeinträchtige und zusätzliche Kosten verursache.^[181]

Die Zweispurigkeit zwischen Bundes- und Landeskompetenzen findet naturgemäß in unterschiedlichen Behördenzuständigkeiten Niederschlag, was für die Betroffenen zur Folge hat, dass sie sich mehreren Anlaufstellen auf Bundes- und Landesebene gegenüber sehen. Im Bereich der beruflichen Integration erbringen das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (BSB), die Sozialreferate der Länder, das AMS und die Sozialversicherungsträger Leistungen für Menschen mit Behinderung.^[198]

Das BSB, eine in neun Landesstellen organisierte nachgeordnete Dienstbehörde des BMASK, sieht sich als zentrale Anlaufstelle für Menschen mit Behinderung mit dem Schwerpunkt im Bereich der beruflichen Integration.^[199] Seine Kernaufgabe ist, in Vollziehung des BEinstG Menschen mit Behinderung durch Fördermaßnahmen^[200] in den Arbeitsmarkt zu integrieren, für diese Personen als zentrale Anlaufstelle zu agieren sowie bundeseinheitliche Standards zu sichern.^[201] Das Land Steiermark hingegen sieht sich grundsätzlich nur als subsidiärer Anbieter im Bereich der beruflichen Integration^[202], hat aber zumindest zahlenmäßig ein wichtiges Teilsegment übernommen, denn es verantwortete im Jahr 2010 mit rund 24,6 Mio Euro (im Jahr 2012 22,3 Mio Euro^[203]) nur unwesentlich weniger Ausgaben als das BSB mit rund 34,8 Mio Euro (im Jahr 2012 26,5 Mio Euro^[204]). Der Rechnungshof sah die Positionierung des BSB als zentraler Ansprechpartner für Menschen mit Behinderung bei der beruflichen Integration angesichts dessen, dass das BSB nur rund 38 Prozent^[205] der insgesamt im Jahr 2010 für die berufliche Rehabilitation in der Steiermark aufgewendeten Mittel (101,2 Mio Euro) beisteuerte, nicht bestätigt.^[206]

Im Zuge der Organisationsreform des BSB durch das Bundessozialämterreformgesetz 2002 (siehe Kap 8.1.1) wurde unter anderem angestrebt, Betroffenen im Sinne der Umsetzung des „one-desk-Prinzips“ den Weg zu mehreren Anlaufstellen „weitestgehend“ zu ersparen. Das BSB und die Länder sollten überdies für eine qualifizierte Weiterverweisung von Ratsuchenden Sorge tragen (bei einer ganzheitlichen Umsetzung des „one-desk-Prinzips“ wäre nach meinem Verständnis allerdings gar keine Weiterverweisung der Betroffenen nötig, da alle Angelegenheiten über die zu schaffende zentrale Anlaufstelle abgewickelt werden könnten). Auch für Unternehmen und Projektträger sollte es idR nur mehr einen Ansprechpartner geben.^[207] Eine einige Jahre später vorgenommene Evaluierung brachte jedoch zu Tage, dass die Vernetzung der Akteure (Land, BSB, AMS) nach wie vor schwierig war und in manchen Fällen zur Gänze fehlte sowie fehlende Strukturen und Regeln zu Effizienzverlusten, sinnwidrigen Maßnahmenabfolgen bzw -abbrüchen führen und damit den Maßnahmenerfolg beeinträchtigen als auch zusätzliche Kosten verursachen konnten.^[208] Der Rechnungshof stellte fest, dass betroffenen behinderten Personen in Förderverfahren bis zu sieben verschiedene Ansprechpartner (Bezirksverwaltungsbehörde, BSB, AMS, Pensions- und Unfallversicherungsträger, Amt der Landesregierung, Finanzamt) – wobei die tatsächliche Leistungserbringung oft über Maßnahmenträger bzw über den Arbeitgeber erfolgte (zB bei Lohnförderungen) – und bis zu fünf verschiedene Gutachter (siehe Kap 8.4) gegenüberstanden.^[209] Weil Betroffene unter Umständen mehrere Behördenwege in Kauf nehmen mussten, nahmen sie in manchen Fällen von der Weiterverfolgung ihrer Anträge Abstand.^[210]

Bei einer im Zuge eines Projekts durchgeführten Befragung stellte sich heraus, dass auch die überwiegende Anzahl der Arbeitgeber die Vielzahl der Akteure als Nachteil wahrnahm. So gaben 84 Prozent der Arbeitgeber an, dass die Einrichtung einer zentralen Anlaufstelle eine Voraussetzung für eine erfolgreiche berufliche Integration von Menschen mit Behinderung bilde.^[211] Auch Behindertenorganisationen und Anbieter sozialer Dienste (Caritas, Diakonie) kritisierten das Fehlen einer zentralen Koordinierungsstelle.^[212] Auch der Monitoringausschuss empfahl, für Betroffene eine zentrale Anlaufstelle und Förderschiene ("One Stop Shop") einzurichten^[213]. Der Rechnungshof wies darauf hin, dass dieses Vorhaben nur schwer zu realisieren sei, solange die Aufgaben nicht eindeutig einer Behörde zugewiesen seien, denn entweder müsste eine Behörde Aufgaben anderer Behörden vollziehen oder es wäre der Einsatz gemeinsamer Vollzugsstellen nötig. Im NAP kündigte das BMASK an, das BSB als Kompetenzzentrum und zentrale Anlaufstelle für Menschen mit Behinderungen sowie für Unternehmen ausbauen zu wollen.^[214] Da Unternehmen, die Arbeitsplätze anbieten, unabdingbar für die berufliche Inklusion sind, soll künftig dafür Sorge getragen werden, dass sie durch das BSB gezielt und bedarfsgerecht darüber beraten werden, welche Möglichkeiten der Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen sich bieten.^[215]

Der Rechnungshof kam im Zuge seiner Untersuchung zum Ergebnis, dass die Doppelgleisigkeiten in vielen Fällen einen höheren Verwaltungsaufwand verursachten. Zur Abstimmung einzelner Maßnahmen waren bis zu 27 (!) Hintergrundbeziehungen zwischen Behörden, Dienststellen, Maßnahmenträgern und Dienstleistern zu regeln.^[216] So mussten etwa beide Entscheidungsträger gesondert beurteilen, ob im Einzelfall eine Behinderung vorliegt.^[217] Die jeweils eigene Einschätzung bzw Begutachtung der Behörden führt einerseits zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand, andererseits entsteht durch eine Mehrfachbegutachtung für Betroffene eine Zusatzbelastung (siehe Kap 8.4.1). Selbst im Rahmen der Vollziehung ihrer eigenen Aufgaben mussten die Behörden aufgrund eines mangelhaften Informationsaustausches (zB durch miteinander verknüpfte Datenbanken) oft bei anderen Stellen nachfragen und konnten keine optimale Kundenberatung gewährleisten (so konnte etwa ein Sachbearbeiter der Bezirksverwaltungsbehörde kaum alle aktuellen Projekte und freien Plätze des BSB kennen).^[218] Zwar wurden zur besseren Abstimmung mehrere Verwaltungsvereinbarungen zwischen BSB, Land, AMS (teilweise unter Einbeziehung des Pensionsversicherungsträgers) geschlossen. Diese konnten zwar die Situation der parallelen Aufgabenzuordnungen verbessern, das Grundproblem jedoch nur unvollständig lösen, weil die unklare Zuständigkeitsabgrenzung dadurch nicht beseitigt werden konnte.^[219] So lag zwar eine Verwaltungsvereinbarung zwischen BSB und Land vor, die Maßnahmen der sozialen Rehabilitation dem Land und jene der beruflichen Rehabilitation grundsätzlich dem BSB zuordnete (siehe Kap 8.1.1). Allerdings konnte dadurch trotz der Subsidiaritätsbestimmung des StBHG (§ 2 Abs 5 lit c StBHG) nicht ausgeschlossen werden, dass ein Betroffener einen Rechtsanspruch gegen das Land auf Leistungen der beruflichen Integration hat, weil nicht geregelt war, welche Leistungen als ähnlich einzustufen sind und ob im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gewährte Förderungen als Ansprüche gelten (siehe Kap 8.1.1).

Gemäß Art 24 BRK erkennen die Vertragsstaaten das Recht von Menschen mit Behinderung auf einen diskriminierungsfreien, chancengleichen Zugang zu Bildung an. Um dieses Recht ohne Diskriminierung und auf der Grundlage der Chancengleichheit zu verwirklichen, sollen die Vertragsstaaten ein integratives Bildungssystem auf allen Ebenen gewährleisten (Abs 1) und unter anderem sicherstellen, dass Behinderte nicht aufgrund ihrer Behinderung vom allgemeinen Bildungssystem ausgeschlossen werden (Abs 2 lit a) und gleichberechtigt Zugang zu einem integrativen, hochwertigen und unentgeltlichen Unterricht an Grundschulen und weiterführenden Schulen haben (Abs 2 lit b). Außerdem sollen die Vertragsstaaten ein Angebot an wirksamen, individuell angepassten Unterstützungsmaßnahmen schaffen, das die bestmögliche schulische und soziale Entwicklung der Betroffenen ermöglicht (Abs 2 lit e).

In Österreich waren im Schuljahr 2012/13 von österreichweit insgesamt rund 570.000 Schülern rund 5 Prozent (30.000) aufgrund einer (meist intellektuellen) Beeinträchtigung mit einem „sonderpädagogischen Förderbedarf“ eingestuft.^[220] Davon besuchte knapp die Hälfte (13.800) eine Sonderschule. Die bundesweite Integrationsrate von rund 50 Prozent erfuhr seit 2001 keine Steigerung mehr. Die Zahl der Kinder, die eine Integrationsklasse besuchen, schwankt je nach Bundesland zwischen 32 und 82 Prozent. An österreichischen Hochschulen und Universitäten sind junge Menschen mit Behinderung besonders dramatisch unterrepräsentiert (nur ca ein Prozent der Studierenden). Der Ausschuss hielt fest, dass der Besuch einer Sonderschule generell ein Stigma mit sich bringt, das sich negativ auf den weiteren Lebensverlauf auswirkt und auch die beruflichen Chancen verringert.^[221] Es entstünde oftmals der Eindruck, dass es nach der Sonderschule keinen oder nur einen begrenzten Zugang zum Berufsleben gibt, was bei vielen Betroffenen Zukunftsängste auslösen würde.^[222] Als Argument für die Beibehaltung dieses exkludierenden Schulmodells wird häufig der Wunsch der Eltern ins Treffen geführt. Das Gesetz legt die Entscheidung über die Schulform in die Hände der Eltern, die für ihre Kinder zwischen einem Besuch in einer Sonderschule oder einer Integrationsklasse wählen können. Studien würden allerdings ein anderes Bild zeichnen, da der Meinung von Fachleuten in der Praxis mehr Bedeutung zugemessen werde, und Eltern umgestimmt werden würden.^[223] Dieses Wahlrecht erfährt überdies durch das in manchen Regionen begrenzte Angebot an integrativen Schulformen eine Einschränkung. Der Ausschuss warnte davor, dass die Entscheidung der Eltern dem Wohl des Kindes widersprechen könnte. Inklusive Bildung von Kindern mit Behinderung müsse Priorität haben und das Wohl des Kindes bei der Wahl der Schulform höchste Berücksichtigung finden.^[224]

Der Ausschuss hält eine tiefgreifende Strukturreform des österreichischen Bildungswesens für unumgänglich, um den Forderungen der BRK nachzukommen. Während Integration eine Anpassungsleistung von behinderten Schülern verlange, bevor diese in das allgemeine System integriert werden können, verlange der Inklusionsgedanke die Anpassungsleistung nicht von der Person, sondern vom System an sich. Solange eine Schule die Diversität der Lernenden mit Beeinträchtigung nicht als Vielfalt und Bereicherung anerkenne und das „Anderssein“ zum Grund des Aussonderns mache, könne man nicht von inklusiven Bildungseinrichtungen sprechen. Die Verantwortung obliege dem Regelschulsystem^[225] Experten fordern kleine Schulklassen mit ausreichender Betreuung durch Stützlehrer, sowie insbesondere den Abbau von sozialen (viele Schüler und Eltern haben Zweifel an der möglichen Inklusion von behinderten Kindern), kommunikativen (zB das Verwenden der Gebärdensprache), intellektuellen (zB das Vermitteln des Unterrichtsstoffs und der Einsatz von Lehrbüchern in leichter Sprache) und baulichen Barrieren (zB Zugänglichkeit für Rollstuhlfahrer).^[226] Konkret wird gefordert, das bestehende System des „sonderpädagogischen Förderbedarfs“ abzuschaffen und sonderpädagogische Zentren in Kompetenzzentren umzuwandeln, wobei die Kenntnisse von Sonderschulpädagogen und Inklusionspädagogen, sowie das Wissen aus den sonderpädagogischen Förderzentren in einem inklusiven Bildungswesen genutzt werden sollen. Des Weiteren wird eine Reform der pädagogischen Ausbildung mit dem Ziel, Inklusionskompetenz für alle Lehrenden zu gewährleisten, für notwendig erachtet. Als konkret vorzunehmende Maßnahme wird die Erstellung eines Etappenplanes zur Herstellung einer umfassenden Barrierefreiheit im schulischen Bereich verlangt^[227]. Der NAP enthält als Maßnahme die Schaffung und Entwicklung von inklusiven Modellregionen. Darauf aufbauend sollen in weiterer Folge detaillierte Entwicklungskonzepte erstellt werden und bis zum Jahr 2020 ein flächendeckender Ausbau der inklusiven Regionen erfolgen.^[228]

Eine Studie des Instituts für Bildungswissenschaft in Wien führte zum Ergebnis, dass vor allem Menschen mit geistiger Behinderung massive Probleme beim Übergang von der Schule ins Berufsleben haben. Die Chancen auf eine reguläre Berufsausbildung, die zu einer Anstellung am ersten Arbeitsmarkt führt, sind sehr gering und hängen in hohem Maße von Unterstützungsmaßnahmen und begleitenden Hilfen ab. Die Studie zeigte deutlich, dass sowohl die Schulart (Sonderschule oder integrativer Unterricht) als auch die Lehrplanzuordnung – der Lehrplan für die allgemeine Sonderschule (ASO-Lehrplan) oder für Schwerstbehinderte (S-Lehrplan) – wesentlichen Einfluss darauf haben, ob junge Menschen mit geistiger Beeinträchtigung eine Chance auf Unterstützungsmaßnahmen haben, die auf eine Integration in den Arbeitsmarkt abzielen. Knapp 60 Prozent der geistig behinderten Schüler, die nach dem S-Lehrplan unterrichtet wurden, erhielten im Anschluss an den Schulbesuch keinerlei Unterstützung durch arbeitsmarktpolitische Maßnahmen und landeten größtenteils direkt in segregierten Einrichtungen wie in Tageswerkstätten. Eine Befragung der Eltern dahingehend, welche Empfehlungen seitens der Schule abgegeben wurden, brachte zu Tage, dass im Gegensatz zu integrativen Schulformen vor allem Sonderschulen ihren Schülern besonders den Weg in eine Tageswerkstätte nahe legten. Auch bei Clearing-Teilnehmern zeigten sich signifikante Unterschiede, denn während 58 Prozent der Teilnehmer, die nach dem ASO-Lehrplan unterrichtet wurden, in ein Dienstverhältnis am ersten oder zweiten Arbeitsmarkt vermittelt werden konnten, schafften dies nur 17 Prozent der Teilnehmer, die nach dem S-Lehrplan unterrichtet wurden. Zweiteren wurde über sechsmal so oft (in einem Drittel der Fälle) die Beschäftigung in einer Tageswerkstätte empfohlen. Laut der Studie war das Clearing die einzige Maßnahme, in der ehemalige Sonderschüler anteilsmäßig repräsentiert waren. Nahezu drei Viertel der Clearing-Absolventen wurden nicht in weiterführende Unterstützungsmaßnahmen, die auf eine Beschäftigung am ersten Arbeitsmarkt abzielen, vermittelt. Dem Clearing kam insofern eine besondere „Gatekeeper-Funktion“ zu (das Clearing wird durch das Jugendcoaching abgelöst, siehe Kap 6.1.1.1).^[229]

Das ist vor allem bei Betroffenen mit einem höheren Grad der Beeinträchtigung darauf zurückzuführen, dass die Aufnahmebereitschaft bei Anbietern von derartigen Unterstützungsmaßnahmen mit einem Ansteigen des Beeinträchtigungsausmaßes tendenziell sinkt, denn bei den Unterstützungsmaßnahmen herrscht ein Verdrängungswettbewerb. Sie müssen oftmals Erfolgsquoten erfüllen, um die Finanzierung abzusichern. Auf vielen Anbietern lastet ein gewaltiger Druck, denn sie müssen sich jährlich um eine Verlängerung der Gewährung von öffentlichen Fördermitteln bemühen. Der härteste Indikator für die Anbieter ist die Zahl der Vermittlungen in Dienstverhältnisse am ersten Arbeitsmarkt. Da Absolventen einer Sonderschule mit einer geistigen Behinderung besonders schwer vermittelbar sind und die Erfolgsquote senken, sind sie bei Anbietern von Eingliederungsmaßnahmen nicht gerne gesehen. Um diesem Missstand entgegenzuwirken, schlägt König vor, die Aufnahmebereitschaft von Maßnahmenträgern durch ein entsprechendes Finanzierungssystem politisch zu steuern. So lange allerdings in der Politik ein „stillschweigender Konsens“ darüber herrsche, dass Menschen mit einer geistigen Behinderung am besten in einer geschützten Werkstätte aufgehoben sind, sei die Wahrscheinlichkeit der Umsetzung solcher Modelle allerdings gering. Er sieht darin eine Verletzung der BRK, da sich Österreich mit der Ratifizierung dieser Konvention dazu bekannt habe, allen Menschen mit einer Behinderung einen Zugang zu einem offenen und integrativen Arbeitsmarkt zu ermöglichen (Art 27 BRK).^[230]

Im Ergebnis sollte eine individualisierte Entscheidung ermöglicht werden, die den Wünschen und Bedürfnissen der Betroffenen gerecht wird. So sollte einem Beeinträchtigten, der als „arbeitsfähig“ eingeschätzt wird, unter Bedachtnahme auf seine Wünsche, seine Bedürfnisse und sein Wohl die Möglichkeit offen stehen, eine Beschäftigung in einer vom ersten Arbeitsmarkt segregierten Einrichtung (zB in einer Tageswerkstätte) zu wählen. Umgekehrt sollte eine Person, die zwar unter diese Grenze fällt (weil sie zB aufgrund einer schweren körperlichen Beeinträchtigung als nicht arbeitsfähig eingestuft wird), jedoch eine Beschäftigung am ersten Arbeitsmarkt bevorzugt (zB weil sie am zweiten oder dritten Arbeitsmarkt geistig unterfordert ist), bei einem Arbeitsversuch am ersten Arbeitsmarkt unterstützt werden. Im Rahmen des Vorzeigemodells „Spagat“ (siehe Kap 13) wird Betroffenen die Wahl zwischen (einem unterstützten Versuch) einer Beschäftigung am ersten Arbeitsmarkt und einer Beschäftigung in einem geschützten Bereich ermöglicht. Ein Wahlrecht ist nicht gewährleistet, wenn die die Möglichkeit eines (allenfalls durch Unterstützungsmaßnahmen flankierten) Arbeitsversuches an die Bedingung geknüpft wird, dass die betroffene Person dazu in der Lage ist. In diesem Fall sollte zumindest eine ganzheitliche, multidisziplinäre Beurteilung durch hochqualifiziertes Fachpersonal ermöglicht werden, im Rahmen dieser alle relevanten Aspekte berücksichtigt werden. Eine rein an medizinischen Kriterien orientierte Begutachtung wie bei der Feststellung der Arbeitsfähigkeit nach dem ASVG wird dem nicht gerecht. Ferner sollte die Beurteilung einer Nachprüfung zugänglich sein.

Vergleicht man die Einstufungskriterien der beiden Gebietskörperschaften, fällt auf, dass die Kriterien des BSB sehr detailliert geregelt sowie rein medizinisch orientiert sind und soziale Aspekte nur am Rande berücksichtigen, wohingegen die Gutachter im Auftrag des Landes Steiermark mit einer vergleichsweise eher abstrakten Gesetzesformulierung das Auslangen finden müssen, dafür Umwelt- und Kontextfaktoren besser berücksichtigen können.^[242] Die jeweils eigene Einschätzung bzw Begutachtung der Behörden führt einerseits zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand, andererseits entsteht durch eine Mehrfachbegutachtung für Betroffene eine Zusatzbelastung.

Die Einschätzung des Grades der Behinderung durch das BSB erfolgt auf der Grundlage einer Einschätzungsverordnung^[243] mit angeschlossener 82-seitiger Anlage. Nach Ansicht des BMASK wurden mit dem Nachfolger der Richtsatzverordnung aus dem Jahr 1957^[244] „zeitgemäße medizinische Kriterien und Parameter im Rahmen der Begutachtung durch ärztliche Sachverständige“ geschaffen. Durch die Anwendung von sogenannten MAS^[245] Tabellen würden bei der ärztlichen Begutachtung überdies soziale Aspekte berücksichtigt sowie bei der Beurteilung der psychischen Fähigkeiten auch soziale Kompetenzen mit einbezogen werden.^[246] Führt man sich diese (in der Anlage zur Einschätzungsverordnung) zu Gemüte, fällt neben der Detailliertheit auf, dass es sich um medizinische Kriterien handelt, im Rahmen derer soziale Aspekte wie zB die „soziale Integration“ – wenn überhaupt – meist nur am Rande mit berücksichtigt werden. Der Rechnungshof hielt treffend fest, dass dabei weder auf die berufliche Qualifikation noch auf das jeweilige Umfeld (etwa die Verfügbarkeit von Angehörigen oder das bauliche Umfeld) der Betroffenen Rücksicht genommen wird und hob demonstrativ Einzelfälle hervor, um aufzuzeigen, dass eine entsprechende Begutachtung zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen kann. So ergab etwa eine Querschnittslähmung einen Grad der Behinderung von 100 Prozent, auch wenn uneingeschränkt Schreibtischarbeiten möglich waren.^[247] Mit dem NAP wird eine ausreichende und bestmögliche Gewichtung der sozialen Komponente bei der Einschätzung von Behinderungen angestrebt. Als konkrete Maßnahme wird die Umsetzung der Einschätzung von Behinderungen, die das soziale Modell von Behinderung (siehe Kap 2.2.3) im Sinne der BRK widerspiegelt, bis zum Jahr 2020 durch das BMASK vorgesehen.^[248]

Im Gegensatz zur Beurteilung des BSB wird im Verfahren nach dem StBHG kein prozentuell festgelegter „Grad der Behinderung“ festgestellt, sondern es erfolgt nach Einholung psychologischer und pädagogischer Sachverständigengutachten^[249] eine Einstufung in die Kategorien „leicht“, „mittel“, „hoch“ und „höchst“. Da sich die Einstufungskriterien am System der „ICF“^[250] orientieren^[251], können begrüßenswerter Weise auch Kriterien der Partizipation an bestimmten Lebenssituationen und Umweltfaktoren (zB Unterstützung durch Angehörige) mit berücksichtigt werden^[252].

In Art 27 BRK ist zur Verwirklichung der gleichberechtigten Teilhabe am Arbeitsleben unter anderem auch vorgesehen, dass die Vertragsstaaten die Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen im privaten Sektor durch geeignete Strategien und Maßnahmen fördern, wozu auch Programme für positive Maßnahmen, Anreize und andere Maßnahmen gehören können (Art 27 Abs 1 lit h BRK). Auch Behindertenorganisationen und Anbieter sozialer Dienste (Caritas, Diakonie) fordern die Schaffung positiver Anreizsysteme und die Förderung von Bewusstseinsbildung, um Unternehmen zu ermutigen, Menschen mit Behinderungen eine Arbeit zuzutrauen^[255].

Die Bundesregierung der letzten Legislaturperiode hat sich bei ihrem Antreten im Jahr 2008 vorgenommen, die Möglichkeiten einer Verbesserung der Wirksamkeit der Ausgleichstaxe für Unternehmen, die sich der Einstellungspflicht entziehen, zu prüfen, sowie insbesondere für Klein- und Mittelbetriebe „Anreizsysteme“ zu schaffen, um diese dazu zu bringen, Menschen mit Beeinträchtigung einzustellen. Im BMASK wurde diesbezüglich unter Einbeziehung der Sozialpartner eine Arbeitsgruppe eingerichtet^[256]. Im NAP wurde die Zielsetzung formuliert, das bestehende Instrumentarium dahingehend einer begleitenden Evaluierung zu unterziehen, ob dadurch messbare Veränderungen im Einstellungsverhalten der Dienstgeber bewirkt werden konnten^[257]. Als konkrete Maßnahme wurde eine Evaluierung für das Jahr 2013 anberaumt, wobei als Indikator die Erfüllungsquote der Beschäftigungspflicht herangezogen werden sollte.^[258] Auf Anfrage beim BMASK wurde mir mitgeteilt, dass das endgültige Ergebnis der Evaluierung frühestens Mitte 2014 vorliegen werde.

Die Ausgleichstaxe ist in ihrer Funktion einerseits notwendig, um einen Ausgleich für jene wirtschaftlichen Belastungen zu schaffen, die mit der Anstellung behinderter Personen regelmäßig verbunden sind^[259] (zB vermehrte Krankenstände, Zusatzurlaub, kostenintensive Ausstattung des Arbeitsplatzes^[260]). Überdies werden die dadurch lukrierten Geldmittel dringend benötigt, um Maßnahmen zu finanzieren, die der vorrangigen Zielsetzung des BEinstG entsprechend die berufliche Eingliederung von Menschen mit Behinderung in den freien Arbeitsmarkt unterstützen (siehe Kap 4.3.2.2). Auf der anderen Seite stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Ausgleichstaxe ein effektives Instrument darstellt, um die Bereitschaft der Arbeitgeber, Menschen mit Behinderung einzustellen, tatsächlich zu erhöhen. Für mich stellt sich grundlegend die Frage, ob sie einen echten Anreiz bieten kann. Natürlich bietet die Regelung einen Anreiz im negativen Sinn, weil ein Arbeitgeber, der die Pflichtzahl erfüllt, keinen finanziellen Ausgleich leisten muss. Doch gerade bei größeren, umsatzstarken Unternehmen wird dieser „Anreiz“ wohl kaum ins Gewicht fallen. Das verdeutlichen folgende Zahlen: Großunternehmen, die 50 bis 249 Dienstnehmer beschäftigen, erzielten im Jahr 2011 pro Beschäftigten 349.819 Euro Umsatz. Untersucht man die österreichische Unternehmensstruktur, fällt auf, dass in den beschäftigungsintensivsten Bereichen Industrie, Bau, Handel und Dienstleistungen mehr als 87 Prozent aller österreichischen Unternehmen (271.500) Kleinunternehmen sind, die weniger als zehn Arbeitnehmer einstellen, während nur 0,4 Prozent (1.091) der Unternehmen mehr als 250 Dienstnehmer beschäftigen. Diese Großunternehmen beschäftigen allerdings ein Drittel aller Dienstnehmer (rund 910.000 Beschäftigte) und erwirtschaften etwa 37 Prozent (rund 254 Mrd Euro) vom Gesamtumsatz. Im Vergleich dazu erwirtschafteten die Kleinunternehmen mit 116 Mrd Euro weniger als die Hälfte.^[261] Das bedeutet, dass die überwiegende Mehrheit der österreichischen Unternehmen gar nicht von der Beschäftigungspflicht betroffen ist, und verdeutlicht die volkswirtschaftliche Bedeutung der Grußunternehmen.

Vor dem Hintergrund des in der UN-Konvention normierten Inklusionsprinzips scheint eine weitere Verschärfung der Beschäftigungspflicht angebracht. Der Monitoringausschuss merkte in seiner Stellungnahme dazu an, dass die Koppelung der Ausgleichstaxe an den Pensionsanpassungsfaktor (§ 9 Abs 2 3. Satz BEinstG) in Anbetracht der parallel dazu kollektivvertraglich bzw besoldungsrechtlich höher gestiegenen Löhne und Gehälter dazu geführt habe, dass die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers, die Ausgleichstaxe mit 30 Prozent eines „durchschnittlichen Arbeitslohns für manuelle Arbeiter“ festzusetzen, mittlerweile nicht mehr greife.^[262] Vor allem Großunternehmen, „die gemessen an den österreichischen Verhältnissen eine besonders hohe Zahl von Dienstnehmern haben“^[263] und aus volkswirtschaftlicher Sicht eine gewisse Verantwortung tragen, sollten angesichts der Möglichkeit, sich billig von ihren gesetzlichen Verpflichtungen „freikaufen“ zu können^[264], noch stärker in die Pflicht genommen werden. Auch Behindertenorganisationen und Anbieter sozialer Dienste (Caritas, Diakonie) fordern eine Anhebung der Ausgleichstaxe^[265].

Zwar hob der Gesetzgeber die Ausgleichstaxe im Zuge der jüngsten Novelle^[266] für größere Betriebe gestaffelt nach der Betriebsgröße an. Dies erscheine sachlich gerechtfertigt, da die wirtschaftlichen Belastungen, die mit der Beschäftigung von Behinderten verbunden sein können, bei größeren Dienstgebern weniger ins Gewicht fallen würden und bei einer durchschnittlichen Betrachtung größere Dienstgeber aufgrund der größeren Vielfalt unterschiedlicher Arbeitsplätze besser in der Lage seien, Menschen unterschiedlichster Behinderungsformen auf adäquaten Arbeitsplätzen zu beschäftigen.^[267] Das scheint sachlich gerechtfertigt, aber schon allein in Anbetracht der Tatsache, dass die Differenz der Höhe der Ausgleichstaxe im Kalenderjahr 2014^[268] zwischen Klein- und Mittelbetrieben mit 25 bis 99 Dienstnehmern (244 Euro) und größeren Betrieben mit 100 bis 399 Dienstnehmern (342 Euro) bescheidene 98 Euro und gegenüber Großbetrieben mit 400 oder mehr Dienstnehmern (364 Euro) in der Relation noch bescheidenere 120 Euro pro nicht besetzter Pflichtstelle beträgt, stellt sich die Frage, ob Großunternehmen dadurch einen in Relation zu ihrem Erwirtschafteten und ihrer gesamtwirtschaftlichen Verantwortung angemessen Lastenausgleich leisten. Der – wenn auch nur kleine – Schritt in die richtige Richtung ist auf jeden Fall positiv zu beurteilen. Aus den Materialien zur jüngsten Novellierung der Ausgleichstaxe geht außerdem hervor, dass der Gesetzgeber für Klein- und Mittelbetriebe einen Anreiz schaffen wollte, indem er für kleinere Betriebe bis zu 24 Dienstnehmern weiterhin keine Beschäftigungspflicht vorgesehen und für mittelgroße Betriebe bis zu 99 Dienstnehmern keine Anhebung der Ausgleichstaxe vorgenommen hat.^[269] Ob und inwieweit Klein- und Mittelbetriebe dadurch tatsächlich dazu bewogen werden können, eher behinderte Personen einzustellen, und ob man darin überhaupt einen Anreiz sehen kann, sei dahingestellt.

Ein wirklicher Anreiz für Klein- und Mittelbetriebe sind Lohnkostenförderungen. Sie stellen ein zentrales Instrument des arbeitsmarktpolitischen Behindertenprogramms in Österreich dar (siehe Kap 6.1.1.1). Diese Förderungen sollen Unternehmen zur Einstellung von Menschen mit Behinderung motivieren und die neu geschaffenen Dienstverhältnisse nachhaltig absichern. Die Ergebnisse einer Evaluierung im Auftrag des BMASK zeigten, dass Lohnförderungen sehr hohe Erfolgschancen bei der Integration von Behinderten in den Arbeitsmarkt haben. Demnach befanden sich 77 Prozent der Förderfälle aus der Arbeitsplatzsicherung und 69 Prozent jener aus der Entgeltbeihilfe ein Jahr nach Ende der Maßnahme überwiegend in geförderter oder ungeförderter Beschäftigung.^[270] Ähnliche Ergebnisse zeigten sich auch im Rahmen einer in Deutschland durchgeführten Studie, die zu Tage brachte, dass Lohnkostenzuschüsse insbesondere bei kleineren und mittleren Betrieben eine wichtige Anreizfunktion haben. So gaben zwei Drittel der befragten Unternehmen an, dass die Fördermittel eine mittlere bis große Bedeutung bei der Beschäftigung von ehemaligen Mitarbeitern einer Behindertenwerkstätte hatten.^[271] Bemerkenswert ist das breite Angebot an Lohnkostenförderungen auf Bundes- und auf Landesebene (§ 6 Abs 2 lit c BEinstG, § 13 StBHG). Zur Problematik der Doppelgleisigkeiten siehe Kap 8.1. Das BSB verantwortete im Jahr 2010 12,14 Mio Euro für Lohnförderungen, das entspricht rund 36 Prozent der aufgewendeten Mittel für die berufliche Rehabilitation. In der Steiermark wurden dafür im Jahr 2010 5,36 Mio Euro aufgewendet, was rund 22 Prozent des Gebarungsvolumens für die berufliche Rehabilitation entspricht.^[272] Den Lohnkostenzuschüssen wird nach Angaben des BMASK auch in Zukunft weiterhin starke Bedeutung zukommen, da der Erhalt von bereits bestehenden Arbeitsplätzen in Zeiten wirtschaftlicher Anspannung besonders wichtig sei. Aus diesem Grund könne man generell mit einer Steigerung bei dieser Fördermaßnahme rechnen.^[273]

Einen zusätzlichen echten Anreiz könnte man meines Erachtens dadurch schaffen, indem man Arbeitgeber belohnt, die mit gutem Beispiel vorangehen und über die Erfüllung der gesetzlichen Beschäftigungspflicht hinaus einen besonderen Beitrag für die berufliche Integration von Menschen mit Behinderung leisten. Dieser Gedanke ist dem BEinstG nicht fremd. Nach der Maßgabe des § 9a erhalten Dienstgeber für die Beschäftigung eines in Ausbildung stehenden begünstigten Behinderten aus Mitteln des ATF eine Prämie in Höhe der Ausgleichstaxe. Nach älterer Rechtslage wurden auch Dienstgeber mit einer Prämie belohnt, die begünstigte Behinderte beschäftigten, obwohl sie nicht der Einstellungspflicht unterlagen oder die mehr begünstigte Behinderte beschäftigten, als ihrer Pflichtzahl entsprach (§ 9a Abs 1 Invalideneinstellungsgesetz 1969 idF BGBl 1985/567). Dieses Prämiensystem sollte einen noch stärkeren Anreiz zur Beschäftigung behinderter Personen bieten.^[274] Die Höhe der Prämie betrug ursprünglich 50 Prozent der Ausgleichstaxe und wurde in der Folge – wohl nach guten Erfahrungen – auf 75 Prozent erhöht.^[275] Da diese Prämien eine kontinuierliche Ausweitung erfuhren und gleichzeitig die Aufwendungen für andere Fördermaßnahmen aus dem Topf des ATF stark anstiegen, sah sich der Gesetzgeber zunächst gezwungen, die Gewährung der Prämien einzuschränken^[276], ehe sie schlussendlich ganz gestrichen wurden. Dies begründete man in den Gesetzesmaterialien damit, dass nach vermehrt aufkommender Kritik an der Effizienz des Prämiensystems, das einen nicht unbeträchtlichen Teil der Mittel des ATF gebunden habe, eine in Auftrag gegebene Studie zu Tage gebracht hätte, dass die Gewährung der Prämie keinen wirklichen Anreiz für die Einstellung begünstigt Behinderter bewirke (sondern ihr lediglich ein „Mitnahmeeffekt“ zukäme). Die Gewährung von Prämien unabhängig von den Umständen des Einzelfalles hätte überdies eine Systemanpassung notwendig gemacht, um die Kofinanzierungsmöglichkeiten durch den ESF, der eine stärker auf den jeweiligen Einzelfall abgestellte Förderungspolitik verlange, in Anspruch nehmen zu können.^[277]

Meines Erachtens sollten neben dem negativen Anreiz durch die Ausgleichstaxe (die Vorschreibung der Pflicht zur Leistung eines wirtschaftlichen Ausgleichs) zusätzlich positive Anreize (wie etwa eine Belohnung für außergewöhnliche Investitionen oder Konzepte im Zusammenhang mit der Einstellung Behinderter) geschaffen werden, um Unternehmer stärker zur Beschäftigung Behinderter zu motivieren. Man könnte die Gewährung von Prämien von bestimmten Kriterien abhängig machen, um eine größere Einzelfallgerechtigkeit sicherzustellen und damit vorbehaltlich der sonstigen Voraussetzungen Gelder aus dem Topf des ESF lukrieren zu können (zB indem man darauf abstellt, welche Aufwendungen der Dienstgeber in Relation zu gewissen Indikatoren (Betriebsgröße, Umsatz, Beschaffenheit des Betriebes etc) in Kauf nimmt, um Behinderte einzustellen). Man könnte ferner einen (mit einer größeren Geldsumme dotierten) attraktiven Preis für innovative Konzepte von Unternehmen ausschreiben, der von einer unabhängigen Fachjury, der Experten im Bereich der beruflichen Integration von Behinderten und Menschen mit Behinderung angehören, vergeben wird.

Im Rahmen meiner Arbeit beschränke ich mich auf die Situation in der Steiermark. Die „Beschäftigung in Tageseinrichtungen oder Betrieben“ ist eine Hilfeleistung des StBHG. Die rechtliche Grundlage der Beschäftigung bildet ein im Rahmen der Hoheitsverwaltung erlassener Bescheid einer Verwaltungsbehörde, der die WN zu einem Träger der Behindertenhilfe zuweist.^[301] Die Rahmenbedingungen dieser Beschäftigungsverhältnisse sind auf gesetzlicher Ebene (im StBHG bzw in der LEVO-StBHG) geregelt. Die Leistungserbringung erfolgt auf Basis eines individuellen Hilfe- und Betreuungsplanes und hat sich am Gutachten des Vereins zur Feststellung des individuellen Hilfebedarfs (iHB) zu orientieren.^[302] Ihr Zweck besteht darin, Menschen mit Behinderung, bei denen eine berufliche Eingliederung gemäß § 8 StBHG (siehe Kap 6.2) auf Grund des Schweregrads ihrer Behinderung nicht möglich ist, bei der Erhaltung oder Weiterentwicklung ihrer Fähigkeiten und der Eingliederung in die Gesellschaft zu unterstützen (§ 16 StBHG). In der Leistungs- und Entgeltverordnung^[303] wird diese Leistung konkretisiert^[304]. Während die „Beschäftigung in Tageseinrichtungen mit Tagesstruktur“, die auf Personen zugeschnitten ist, die so schwer behindert sind, dass sie ein Beschäftigungsangebot in Tageswerkstätten deutlich überfordert, auf WN mit basalem Unterstützungsbedarf abzielt^[305], soll die Leistung „Beschäftigung in Tageswerkstätten^[306] produktiv/kreativ“ Jugendlichen nach Beendigung der Schulpflicht und Erwachsenen mit einer geistigen und/oder körperlichen Behinderung^[307], die bei entsprechender Arbeitsorganisation und abgestimmten Rahmenbedingungen in der Lage sind, produkt- und dienstleistungsorientierte Arbeiten zu verrichten, die aktive Teilnahme an produktiven und kreativen Arbeits- und Beschäftigungsprozessen mit Qualifizierungsmöglichkeiten bieten.^[308] Eine berufliche Integration bzw die Teilnahme an einer Qualifizierungs- oder Ausbildungsmaßnahme muss zum Zeitpunkt der bescheidmäßigen Zuerkennung der Leistung auszuschließen sein, woraus sich die Abgrenzung zur Zielgruppe der Leistung „Berufliche Eingliederung in Werkstätten“ ergibt, für die maßgeblich ist, dass der Betroffene in der Lage ist, „unter Umständen langfristig den Übertritt auf einen (Integrativen) Lehr- oder (geschützten) Arbeitsplatz zu schaffen“.^[309] Diese Zielgruppe wäre meines Erachtens nach der anhand der Arbeitsmarktnähe vorgenommenen Einteilung zwischen der kreativen und der arbeitsmarktnahen Gruppe einzuordnen.

Wie bereits erwähnt, kann die Leistungsfähigkeit der einzelnen WN und auch die Arbeitsmarktnähe der Einrichtungen variieren. Der Fond Soziales Wien (FSW) hat die Gesamtgruppe der WN nach der Arbeitsmarktnähe in vier Untergruppen unterteilt. Die „Qualifizierungsgruppe“ soll mittelfristig (innerhalb von fünf Jahren) an eine Lehre bzw ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis herangeführt werden, wobei die Erlangung eines etwaigen Abschlusszertifikats kein Kriterium darstellt. Die „arbeitsmarktnahe Gruppe“ verrichtet Arbeitsleistungen wie Industriearbeiten, Dienstleistungen (zB in der Gastronomie oder in der Reinigung), die Anfertigung von Manufakturartikeln (zB hochwertige Wohnaccessoires) und ähnliche Arbeiten, wobei eine „professionelle erwerbsmäßige Arbeitshaltung“ simuliert wird. Es handelt sich dabei insbesondere um Auftragsarbeiten oder Produktionen für andere Unternehmen und die Anfertigung von künstlerischen Werken, die am Markt abgesetzt werden können (zB Bilder mit einem Marktwert). Der auf den ersten Blick nur schwer auszumachende Unterschied zur erstgenannten Gruppe besteht darin, dass WN, die dieser Gruppe angehören, überwiegend in diesem Sektor bleiben und nur ein geringer Teil in den ersten Arbeitsmarkt integriert wird, und dass phasenweise (etwa wenn keine Auftragsarbeiten zur Verfügung stehen) zur Auflockerung auch einfachere Tätigkeiten wie in der „Kreativgruppe“ durchgeführt werden können. Der Tätigkeitsschwerpunkt der „Kreativgruppe“ liegt bei einfachen kreativen Arbeiten wie Mal- und Bastelarbeiten, der Anfertigung von Schmuck oder Tongegenständen etc. Fallweise werden auch Industriearbeiten und Dienstleistungen verrichtet, wobei sich diese WN von der „arbeitsmarktnahen Gruppe“ dadurch abgrenzen, dass kein Anspruch auf eine „professionelle erwerbsmäßige Arbeitshaltung“ besteht. Schließlich bezeichnet die „basale Gruppe“ die Gruppe von WN mit basalem Förderbedarf, der durch eine schwere kognitive Beeinträchtigung, einer hohen Pflegestufe (Stufe 5 bis 7), Inkontinenz, Immobilität, eingeschränkte Körperwahrnehmung und das Angewiesensein auf Unterstützung in allen Bereichen des täglichen Lebens (Essenseinnahme, WC-Gang etc) charakterisiert wird. Das eben Dargelegte verdeutlicht, welche große Bandbreite an Behinderungen und Behinderungsgraden in Werkstätten abgebildet ist. Mit Ausnahme der letztgenannten Gruppe verlaufen die Grenzen offenbar fließend bzw kann eine exakte Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein.^[310]

Angesichts der Ausrichtung und des Tätigkeitsspektrums der „Qualifizierungsgruppe“ und der „arbeitsmarktnahen Gruppe“ lässt sich nach meinem Verständnis kein wirklicher Unterschied zur Beschäftigung in Integrativen Betrieben iSd § 11 BEinstG (siehe Kap 6.1.2) am zweiten Arbeitsmarkt ausmachen. Dort werden begünstigt Behinderte beschäftigt, „die wegen Art und Schwere ihrer Behinderung noch nicht oder nicht wieder auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können, bei denen aber eine wirtschaftliche Mindestleistungsfähigkeit vorliegt.“ (§ 11 Abs 1 BEinstG). Die dort Beschäftigten sind gegenüber der „Qualifizierungsgruppe“ und der „arbeitsmarktnahen Gruppe“ in Werkstätten mehrfach privilegiert, denn sie werden kollektivvertraglich entlohnt und genießen vollen sozialversicherungsrechtlichen Schutz (§ 11 Abs 4 lit a BEinstG). Der Unterschied liegt hier offenbar nur am Nichtvorliegen einer „wirtschaftlichen Mindestleistungsfähigkeit“ der WN, die als nicht arbeitsfähig iSd ASVG (siehe Kap 8.3) gelten und daher nicht zum Kreis der begünstigt Behinderten zählen (§ 2 Abs 2 lit d BEinstG). Doch gerade die starke Arbeitsmarktnähe der „Qualifizierungsgruppe“ und der „arbeitsmarktnahen Gruppe“ lässt die attestierte „Arbeitsunfähigkeit“ der Betroffenen meines Erachtens zweifelhaft erscheinen, denn zumindest bei ersterer Gruppe wird wohl auch eine gewisse „wirtschaftliche Mindestleistungsfähigkeit“ vorliegen, weil andernfalls das Ziel der Integration in den regulären Arbeitsmarkt in Frage gestellt werden könnte.

Im Rahmen der eingangs erwähnten Studie wurden die Einrichtungen gebeten, sich einer Gruppe zuzuordnen. 58,1 Prozent aller untersuchten Gruppen ordneten sich (bei der Möglichkeit von Mehrfachzuordnungen) der „kreativen Gruppe“ zu und 47,9 Prozent gaben an, eine arbeitsmarktähnliche Ausrichtung zu haben. Somit überwog das klassische Angebot der Beschäftigungstherapie mit kreativen und handwerklichen Tätigkeiten. Nur 13,3 Prozent gaben an, in ihrer Einrichtung qualifizierende Angebotsformen umzusetzen. Es zeigte sich überdies, dass Frauen und WN mit einer geistigen Behinderung bei qualifizierenden Angeboten und Tätigkeiten deutlich unterrepräsentiert waren.^[311] Die Befragung der Landesregierung im Rahmen einer jüngeren Studie führte allerdings zum umgekehrten Ergebnis, denn diese ordneten rund 62 Prozent der WN der Qualifizierungs- und arbeitsmarktnahen Gruppe zu.^[312]

Gemäß Art 27 BRK haben Menschen mit Behinderung das gleiche Recht auf Arbeit wie alle anderen nicht behinderten Menschen auch. Dieser Bestimmung liegt das Konzept zugrunde, „dass Menschen mit Behinderung grundsätzlich in einem offenen, inklusiven und barrierefrei zugänglichen Arbeitsmarkt und Arbeitsumfeld beschäftigt werden, und ihnen die Möglichkeit geboten wird, einen angemessenen Lebensunterhalt durch Arbeit zu verdienen“.^[316] Im Hinblick auf die Sozialversicherung ist Art 25 BRK maßgeblich, der das Recht auf das erreichbare Höchstmaß an Gesundheitsversorgung verbrieft und Diskriminierungen in der Krankenversicherung verbietet. In Art 28 BRK, der das Recht auf angemessenen Lebensstandard und sozialen Schutz verankert, wurde ausdrücklich normiert, dass für Menschen mit Behinderungen der gleichberechtigte Zugang zu Leistungen der Altersversorgung zu sichern ist (Art 28 BRK Abs 2 lit e BRK).

Diese Problematik wurde auch auf politischer Ebene längst erkannt. Die Bundesregierung der letzten Legislaturperiode hat sich bei ihrem Antreten im Jahr 2008 vorgenommen, die Umsetzungsmöglichkeiten einer eigenständigen sozialversicherungsrechtlichen Absicherung von Menschen in der Beschäftigungstherapie zu prüfen.^[317] Seit dem Jahr 2009 arbeitet eine vom BMASK koordinierte Arbeitsgruppe gemeinsam mit den Ländern an diesem Vorhaben.^[318] Im Jahr 2010 wurde – allerdings ergebnislos – ein Entschließungsantrag^[319] betreffend die Erlassung eines Bundesrahmengesetzes zur einheitlichen Regelung der sozialversicherungsrechtlichen Absicherung von behinderten Menschen in der Beschäftigungstherapie eingebracht, das eine bundesweit einheitliche Absicherung sichern sollte. Im selben Jahr hat das BMASK in Absprache mit den Ländern „zur vertiefenden Betrachtung insbesondere gesamtwirtschaftlicher Fragestellungen“ eine Studie^[320] in Auftrag gegeben, die nicht öffentlich zugänglich ist.^[321] In einem Bericht des Rechnungshofes^[322] wird eine Stellungnahme des BMASK zitiert, in der das Ministerium auf diese Studie Bezug nimmt und ohne nähere Begründung ausführt, dass diese Studie zu Tage gebracht hätte, dass eine Pensionsversicherung für diesen Personenkreis sehr hohe Kosten verursachen würde, ohne dass dies einen deutlichen ökonomischen Nutzen für die Betroffenen hätte. Ungeachtet dessen wurde das Vorhaben der Bundesregierung auch in den NAP übernommen. Dort ist die Schaffung einer sozialversicherungsrechtlichen Absicherung von Menschen mit Behinderungen in der Beschäftigungstherapie bis zum Jahr 2015 als konkrete Maßnahme vorgesehen, wofür das BMASK und die Länder zuständig sind.^[323] Dazu müsse auch die Frage der Finanzierung geklärt werden. Auch das aktuelle Arbeitsprogramm der Bundesregierung widmet sich dieser Thematik. Es sieht die Entwicklung eines neuen Modells, das für die knapp 20.000 Menschen mit Behinderung in Behindertenwerkstätten eine „eigenständige Absicherung bei Tätigkeiten in Werkstätten“ bringen soll, vor.^[324] Mit Absicherung ist wohl die sozialversicherungsrechtliche Absicherung gemeint.

Dass WN nicht als Arbeitnehmer gelten und somit insbesondere nicht über ihre Beschäftigung selbstständig sozialversichert sind, ist auf eine Grundsatzentscheidung des OGH^[325] zurückzuführen. Die Arbeit in einer geschützten Werkstätte erfolge primär im Eigeninteresse der tätigen Person, weshalb kein Arbeitsvertrag vorliege. Bei Vorliegen von „überwiegend therapeutischen Arbeitsverhältnissen“ bei gemeinnützigen Arbeitgebern wird die Anwendbarkeit des Dienstnehmerbegriffs des § 1151 ABGB sogar dann ablehnt, wenn Vollversicherung, Arbeitsvertrag und Lohnzettel vorliegen.^[326] Das hat für die Betroffenen weitreichende Folgen, denn sie fallen zur Gänze aus dem Arbeitsrecht. Das bedeutet, dass sämtliche arbeitsrechtliche Regelungen (zB die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Arbeitszeitbeschränkungen, der Mutterschutz, Kollektivverträge etc) auf ihr Beschäftigungsverhältnis keine Anwendung finden.

Zunächst werden die den beiden einschlägigen Entscheidungen^[327] zugrunde liegenden, auffallend ähnlichen Sachverhalte zusammengefasst. Nachdem die Klägerinnen aufgrund einer psychischen Beeinträchtigung nicht auf den ersten Arbeitsmarkt vermittelt werden konnten, wurden sie im Rahmen einer Maßnahme der Behindertenhilfe^[328] bei der Klägerin beschäftigt. Die Klägerin ist ein nicht gewinnorientierter Verein, der ausschließlich gemeinnützige und mildtätige Zwecke verfolgt und sozialökonomische Betriebe in Form von geschützten Werkstätten führt, wo Berufskleidung angefertigt wird, die an Krankenhäuser, Altersheime und andere Wirtschaftsbetriebe verkauft wird. Der Betrieb erwirtschaftete rund 36 Prozent der finanziellen Aufwendungen, die Differenz wurde durch Förderungen des Landes ausgeglichen. Wie den Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen ist, handelte es sich in beiden Fällen offensichtlich um dieselbe Einrichtung. Die Klägerinnen führten dort Näharbeiten durch. Grundlage dieses Beschäftigungsverhältnisses war ein Zuweisungsbescheid der Oberösterreichischen Landesregierung^[329] sowie ein Vertrag, in dem die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts sowie ein eigenes Lohnschema vereinbart wurde. Die Klägerin arbeitete in einem Fall Vollzeit (38 Wochenstunden) und bekam dafür rund 420 Euro brutto pro Monat (was nur rund einem Drittel des Mindestentgelts nach dem einschlägigen BAGS-Kollektivvertrag für diese Berufsgruppe entsprach), im anderen Fall 31 Wochenstunden, wofür sie erst 340 Euro, später 560 Euro erhielt. In dieser Vereinbarung wurde neben der Entlohnung auch der Ablauf der Tätigkeit geregelt, der laut den Sachverhaltsfeststellungen zu Gänze im Sinne dieser Vereinbarung erfolgte, wobei auf die Fähigkeiten der Näherinnen Rücksicht genommen wurde. Im Rahmen der Beschäftigung waren sie an den Arbeitsort, die Arbeitszeit, die Arbeitsabläufe und an Weisungen von Vorgesetzten gebunden. Das Beschäftigungsverhältnis wies auch sonst sämtliche typische Merkmale eines Arbeitsverhältnisses auf. So gab es etwa im Krankheitsfall nach verpflichtender Meldung des Krankenstandes eine Entgeltfortzahlung, und es wurden Abfertigungsbeiträge nach dem BMSVG^[330] entrichtet. Es gab auch Zielvorgaben, die im Vergleich mit der Produktion am allgemeinen Arbeitsmarkt etwa um die Hälfte herabgestuft waren und idR eingehalten werden konnten, woraus man auf eine Arbeitsleistung der Klägerinnen schließen kann, die im Vergleich mit der Leistung einer nicht beeinträchtigten Arbeitskraft auf annähernd 50 Prozent eingeschätzt werden kann.^[331] Im Falle der Nichterreichung der Ziele drohten keine Konsequenzen. Ferner bestand die Möglichkeit, im Rahmen der Beschäftigung psychosoziale Betreuung in Anspruch zu nehmen, wovon die Betroffenen gelegentlich Gebrauch machten. Da die Näherinnen mit ihrer Bezahlung unzufrieden waren (eine der beiden Klägerinnen wies bereits bei Vertragsabschluss darauf hin, dass sie das Entgelt für zu gering hält, was sie auch noch später mehrmals wiederholte), klagten sie unter anderem die Differenz zwischen dem ihnen bezahlten Lohn und dem Mindestentgelt nach dem BAGS-Kollektivvertrag ein, mit der Begründung, dass alle Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfüllt seien und vor allem durch die stark ausgeprägte persönliche Abhängigkeit ein Arbeitsvertrag vorliege, weshalb der einschlägige Kollektivvertrag einschließlich der Entgeltbestimmungen vollinhaltlich anzuwenden sei. Die Beklagte beantragte daraufhin, das Klagebegehren abzuwenden, mit dem Hauptargument, dass es sich um eine therapeutische Maßnahme nach behindertenrechtlichen Bestimmungen des Landes und nicht um ein Arbeitsverhältnis handle.^[332]

Lange Zeit hatte der fehlende Arbeitnehmerstatus von WN auch zur Folge, dass sie nicht in die gesetzliche Unfallversicherung einbezogen waren. Es konnte daher im besten Fall eine private Unfallversicherung abgeschlossen werden. Die Praxis zeigte jedoch, dass Menschen mit Behinderungen von privaten Versicherungsleistungen tendenziell ausgeschlossen wurden bzw nicht leistbare Angebote erhielten.^[350] Diese Lücke stellte für die Betroffenen ein großes Risiko dar, da sie – wie gewöhnliche Dienstnehmer auch – bei ihrer Arbeit und auf dem Weg von und zur Arbeit Gefahren ausgesetzt waren, wogegen sie nicht abgesichert waren. Dies erkannte auch der Gesetzgeber^[351] und strebte für diese Personengruppe eine Teilversicherung in der Unfallversicherung ähnlich den Lehrgangsteilnehmern und den in Einrichtungen der medizinischen Rehabilitation oder Gesundheitsvorsorge untergebrachten Personen an. Seit 1.1.2011^[352] sind Menschen mit Behinderung, die in den von den Ländern anerkannten Einrichtungen der Beschäftigungstherapie tätig sind, gemäß § 8 Abs 1 Z 3 lit m ASVG in die gesetzliche Unfallversicherung miteinbezogen, wobei der jeweilige Träger der Einrichtung die zu leistenden Beiträge für die WN zur Gänze trägt (§ 74 Abs 2a, Abs 3 Z 6 ASVG).

Im Bereich der Krankenversicherung und der Pensionsversicherung bestehen immerhin mittelbare Versicherungsansprüche für WN. In der Krankenversicherung besteht – auch nach Vollendung des 18. Lebensjahres zeitlich unbeschränkt – die Möglichkeit der Mitversicherung aufgrund der Angehörigeneigenschaft^[353] (§ 123 ASVG). Auch in der Pensionsversicherung besteht als behinderter Angehöriger^[354] bei Verlust eines oder beider Elternteile vorbehaltlich weiterer Voraussetzungen ein mittelbarer Versicherungsanspruch (Waisenpension gemäß § 260 ASVG), wobei der Bezieher der Leistung zeitlich unbeschränkt beitragsfrei krankenversichert ist (§ 8 Abs 1 Z 1 lit a ASVG). Insofern sind WN im Hinblick auf die Krankenversicherung abgesichert.

Das in Art 27 BRK verankerte „gleiche Recht von Menschen mit Behinderungen auf Arbeit“ beinhaltet ausdrücklich auch das Recht auf die Möglichkeit, „den Lebensunterhalt durch Arbeit zu verdienen, die in einem offenen, integrativen und für Menschen mit Behinderungen zugänglichen Arbeitsmarkt und Arbeitsumfeld frei gewählt oder angenommen wird“. Ferner haben Behinderte das Recht auf „gerechte und günstige Arbeitsbedingungen, einschließlich Chancengleichheit und gleichen Entgelts für gleichwertige Arbeit“ (Art 27 Abs 1 lit b BRK). In Art 19 BRK verpflichten sich die Vertragsstaaten, Rahmenbedingungen zu schaffen, in denen behinderte Menschen „mit gleichen Wahlmöglichkeiten wie andere Menschen in der Gemeinschaft leben können“. Ein zentraler Punkt der Verwirklichung gesellschaftlicher Teilhabe ist Selbstbestimmung. Auch unter diesem Gesichtspunkt sollten Menschen mit Behinderung unabhängig vom Grad ihrer Beeinträchtigung die Möglichkeit haben, ihren Lebensunterhalt über einen Erwerbslohn zu bestreiten, um ein selbstbestimmtes Leben führen zu können.^[357] In Art 28 der Konvention erkennen die Vertragsstaaten „das Recht von Menschen mit Behinderungen auf einen angemessenen Lebensstandard für sich selbst und ihre Familien […] sowie auf eine stetige Verbesserung der Lebensbedingungen“ an und verpflichten sich, geeignete Schritte zu unternehmen, um dieses Recht zu verwirklichen. Der Monitoringausschuss wies überdies darauf hin, dass Österreich gemäß Art 6 des Internationalen Pakts für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte^[358] das Menschenrecht auf Arbeit seit mehr als drei Jahrzehnten anerkenne^[359]. Der dafür zuständige Ausschuss hielt in einem „General comment“ fest, dass das für jedermann bestehende Recht auf die Möglichkeit, den Lebensunterhalt durch frei gewählte oder angenommene Arbeit zu bestreiten, dort nicht realisiert ist, wo die einzige reale Chance für Menschen mit Behinderungen, einer Arbeit nachzugehen, die Beschäftigung in „so-called sheltered facilities“ (damit sind wohl Einrichtungen des Ersatzarbeitsmarkts wie Tageswerkstätten gemeint) unter Substandard-Bedingungen ist^[360]; ferner hält das Komitee fest, dass die Vertragsstaaten die Verantwortung haben, sicherzustellen, dass eine Behinderung nicht als Vorwand oder Ausrede benützt wird, um für die Betroffenen einen schlechteren Arbeitsschutz oder eine Bezahlung unter dem Einkommensminimum zu kreieren^[361].

Nach derzeitiger Rechtslage haben WN Anspruch auf ein monatliches Taschengeld (§ 16 Abs 2 StBHG). Die Höhe beträgt derzeit rund 60 Euro (zehn Prozent des Richtsatzes für die Bemessung der monatlichen Geldleistungen für alleinstehend Unterstützte gemäß § 10 Abs 1 Z 1 lit a StBHG, der laut Richtsatz-Verordnung^[362] derzeit bei 603 Euro liegt). Die Steiermark liegt damit knapp unter dem österreichweiten Durchschnitt. Ein gesonderter Antrag auf Zuerkennung des Taschengeldes ist nicht erforderlich, da die zuerkannte Leistung „Beschäftigung in Tageswerkstätten produktiv/kreativ“ den Anspruch auf das monatliche Taschengeld beinhaltet und der Anspruch daher im Rahmen der stattfindenden Beschäftigung in einer Einrichtung ableitbar ist. Der Träger der Einrichtung verrechnet das Taschengeld im Zuge der monatlichen Tagsatzrechnungslegung mit der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde und hat es in gleicher Höhe an die behinderte Person weiterzugeben, wobei die erfolgte Auszahlung von dieser zu bestätigen sowie vom Träger zu dokumentieren ist. Da der Anspruch von der stattfindenden Beschäftigung in der Einrichtung abhängig ist, ist das Taschengeld bei langen Krankenständen oder einer Überschreitung des Urlaubsanspruchs nicht oder nur aliquotiert verrechenbar.^[363]

Nach den Gesetzesmaterialen zum StBHG^[364] soll dieses Taschengeld als Motivationsanreiz dienen und nicht als Einkommen iSd § 11 StBHG gelten. Das StBHG enthielt in seiner Stammfassung^[365] allerdings keine entsprechende Bestimmung, wonach das Taschengeld bei der Feststellung des Gesamteinkommens gemäß § 11 StBHG außer Betracht zu bleiben hatte. Dies wurde bei der taxativen Aufzählung der Ausnahmen in § 11 Abs 1 lit a bis d offenbar übersehen. Der VwGH hatte sich mit dieser Thematik zu befassen und entschied auf der Grundlage dieser Regelung folgerichtig, dass das Taschengeld entgegen der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers bei der Feststellung des Gesamteinkommens anzurechnen war^[366], woraufhin der Landesgesetzgeber reagierte und das Taschengeld im Zuge der Novelle LGBl 2007/74^[367] ausdrücklich von der Feststellung des Gesamteinkommens ausnahm (§ 11 Abs 2 Z 6 StBHG).

Nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung soll WN im Rahmen der „Beschäftigung in Tageswerkstätten produktiv/kreativ“ die Möglichkeit eröffnet werden, am wirtschaftlichen Erlös ihrer Arbeit teilzuhaben^[368]. Eine österreichweite Erhebung ergab, dass im Jahr 2008 knapp zwei Drittel der Einrichtungen ihre WN laut eigenen Angaben finanziell nicht am Verkaufserlös der Werkstatt beteiligten; rund 20 Prozent gaben an, dies nur teilweise zu tun. In nur knapp acht Prozent der Standorte wurde der Verkaufserlös in den einzelnen Arbeitsgruppen als Kriterium für die Bestimmung der Höhe des Taschengeldes angegeben.^[369] Man kann wohl davon ausgehen, dass sich die Situation in der Steiermark nicht signifikant anders darstellt, zumal die Steiermark auch bei der Höhe des ausbezahlten Taschengeldes im österreichischen Mittelfeld liegt.^[370] Ob das Taschengeld nach § 16 Abs 2 StBHG in dieser Ausgestaltung der Forderung einer Teilhabe am wirtschaftlichen Erlös gerecht wird, ist fraglich, zumal diese Leistung – wie bereits erwähnt – nach den Materialien (zumindest primär) als Motivationsanreiz dienen soll. Ob man angesichts des Betrags in Höhe von rund 60 Euro von einer angemessenen Teilhabe sprechen kann, sei dahingestellt. Durch die starre Bemessung anhand eines Richtsatzes wird ferner dem Umstand, dass die Leistungsfähigkeit der WN abhängig von ihrem Behinderungsgrad – von leichter bis hoher Beeinträchtigung – stark variieren kann (siehe Kap 10.1.3), nicht Rechnung getragen. Dadurch scheint auch das Recht auf „gleiches Entgelt für gleichwertige Arbeit“ (Art 27 Abs 1 lit b BRK) unzureichend umgesetzt. Anders sind Geldleistungen wie Arbeitsprämien zu beurteilen, die in manchen Einrichtungen zusätzlich zum Taschengeld ausbezahlt werden.

Während das Taschengeld gemäß § 16 Abs 2 StBHG bei der Feststellung des Gesamteinkommens nach § 11 StBHG außer Betracht zu bleiben hat, werden darüber hinaus (freiwillig) geleistete Zahlungen von Trägern der Behindertenhilfe an WN (zB unter der Bezeichnung „Arbeitsprämie“ oder „Mitarbeiteranteil“) nach der Judikatur des VwGH auf das Einkommen angerechnet.^[371] Diese Zahlungen sind idR abhängig von der Arbeitsleistung bzw vom Fleiß der WN. In den beiden dieser Entscheidung zugrunde liegenden, ähnlichen Sachverhalten ging es um eine „Arbeitsprämie“ bzw eine „fleißabhängige Mitarbeiterprämie“ in Höhe von monatlich 160 bzw 172 Euro. Die zuständige Behörde bewertete diese Prämie im Rahmen der Bemessung der Höhe der Leistung „Hilfe zum Lebensunterhalt“ (§ 9 StBHG) als Einkommen iSd § 11 Abs 1 StBHG und berücksichtigte sie dem entsprechend bei der Berechnung des Gesamteinkommens. Der Beschwerdeführer vertrat hingegen die Auffassung, dass es sich um eine Unterstützung einer juristischen Person bzw eine freiwillige Leistung der Einrichtung iSd § 11 Abs 2 Z 4 StBHG^[372] handle, die bei der Feststellung des Gesamt-einkommens außer Betracht zu bleiben habe, und legte gegen den Bescheid das Rechtsmittel der Berufung ein. Er begründete dies damit, dass diese Prämie wie das Taschengeld als Motivationsanreiz mit pädagogischer Zielsetzung konzipiert sei, um Menschen mit Behinderung zur Beschäftigung zu motivieren und insofern Taschengeldcharakter habe. Die Qualifikation der Prämie als Entgelt sei auch nicht mit dem arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff vereinbar, da nach der Judikatur des OGH bei Beschäftigungsverhältnissen in geschützten Werkstätten kein Arbeitsvertrag vorliege (siehe Kap 9.3.3), sondern der therapeutische Charakter der Tätigkeit sowie der pädagogische Ansporn durch die Arbeitsprämie überwiege. Das Höchstgericht bestätigte die Ansicht der Behörde und führte aus, dass der Einwand des Beschwerdeführers, Zielsetzung dieser Leistung sei überwiegend der pädagogische Ansporn, nichts an der Einordnung der Arbeitsprämie als Einkommen iSd § 11 ändere, somit damit – was der Beschwerdeführer nicht widerlegt habe – auch Arbeitsleistung des Menschen mit Behinderung abgegolten würden. Insoweit habe die Arbeitsprämie Entgeltcharakter und stelle weder eine Unterstützung einer juristischen Person noch eine freiwillige Leistung der Einrichtung iSd § 11 Abs 2 Z 4 StBHG dar. Auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im arbeitsrechtlichen Sinn oder den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff komme es insofern nicht an. Dies bedeutet für jene WN, die eine derartige Prämie erhalten und auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 9 StBHG angewiesen sind, im Ergebnis ein „Nullsummenspiel“, da die Prämie als Einkommen iSd § 11 StBHG bei der Bemessung der Höhe der Hilfeleistung zur Gänze abgezogen wird. Auch die Behindertenanwaltschaft Steiermark kritisierte, dass diese „betragsmäßig meist ohnehin nur als Motivationsmittel und Zeichen der Anerkennung anzusehende“ Arbeitsprämie zum Nachteil der behinderten Person zur Gänze kompensiert wird, und empfahl daher ausdrücklich, derartige Zahlungen von der Anrechnung beim Lebensunterhalt nach dem StBHG auszunehmen.^[373]

Um der Forderung der BRK, Menschen mit Behinderung die Bestreitung ihres Lebensunterhalts durch einen Arbeitslohn zu ermöglichen, nachzukommen, müsste man WN einen Lohn ausbezahlen, der ihnen zumindest das Existenzminimum sichert. Man könnte bei der Festsetzung der Höhe dieses Lohnes am untersten Rand des BAGS-Kollektivvertrags (die Verwendungsgruppe A für Transitmitarbeiter^[374] gemäß § 28, die seit 1.7.2014 bei rund 1.346 Euro brutto liegt) ansetzen. Die absolute Untergrenze sollte wie bei der bedarfsorientierten Mindestsicherung zumindest der Richtwert des Ausgleichszulagenrichtsatzes für alleinstehende Personen (der im Kalenderjahr 2014 rund 858 Euro beträgt^[375]) bilden, womit man freilich deutlich unter den kollektivvertraglichen Mindestentgelten bliebe, angesichts der derzeitigen Situation jedoch einen Meilenstein in Richtung „Normalisierung“ setzen und die Tätigkeit der Betroffenen in den Behindertenwerkstätten entsprechend aufwerten würde.

Damit hätte man auch das Problem der mangelnden Entgeltlichkeit im Hinblick auf die Sozialversicherung gelöst (siehe Kap 10.1.3.3). Die beitrags- und steuerrechtliche Thematik, also die Frage ob und in welchem Ausmaß WN wegen des Lohnbezuges Sozialversicherungsbeiträge und Einkommens- bzw Lohnsteuer zu entrichten hätten, soll hier nicht behandelt werden. Die Gebietskrankenkassen könnten freilich ein Interesse daran haben, im Falle der Begründung einer Beitragspflicht zusätzliche Beiträge zu lukrieren. Die Beitragslast- und Steuerlast darf meines Erachtens aber nicht dazu führen, dass den Betroffenen im Endeffekt ein Gehalt unter dem Existenzminimum verbleibt.

Die Grundvoraussetzung für eine Umsetzung dieses Vorschlages wäre, dass die Finanzierungsfrage geklärt wird. Der Bund und die Länder könnten dies unter sich im Rahmen einer Artikel 15a-Vereinbarung regeln, die Trägerorganisationen mit den Gebietskörperschaften auf vertraglicher Basis. Man befürchtet von Seiten der Politik, dass eine entsprechende Adaptierung der derzeitigen Rechtslage erhebliche Mehrkosten verursachen könnte. Die ungeklärte Frage, welche Gebietskörperschaft etwaige Mehrkosten durch eine Neuregelung trägt und wie die Kosten zwischen Bund und den Ländern aufgeteilt werden, dürfte die Umsetzung dieses Vorhabens schwierig gestalten.^[376] Die Länder kritisieren, dass die finanziellen Auswirkungen für sie mangels finanzieller Bewertung seitens des Bundes kaum abschätzbar seien.^[377]

Angesichts des geringen Taschengeldes sind die WN zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes auf Sozialleistungen angewiesen. Zu diesen den Lebensunterhalt der WN sichernden Leistungen, die WN beziehen können, zählen auf Bundesebene vor allem das Pflegegeld und die erhöhte Familienbeihilfe sowie auf Landesebene das Leistungsangebot der Behindertengesetze der Länder (wie zB die Hilfe zum Lebensunterhalt nach den §§ 9, 26 StBHG) und subsidiär das Netz der Sozialhilfe bzw Mindestsicherung. Die dafür aufgewendeten finanziellen Mittel könnten für die Finanzierung eines Lohnes „umgeschichtet“ werden. Da ein eigenes Erwerbseinkommen für Menschen mit Behinderung ein wichtiger Faktor des Zieles des ESF, eine Verbesserung der Beschäftigungsmöglichkeiten im Binnenmarkt zu erzielen, darstellt, erscheint mir ferner eine (Teil-)Finanzierung durch den ESF möglich (siehe Kap 5.2.2). Eine (Teil-)Finanzierung durch den ATF scheidet wohl aus. Einerseits werden die Mittel für zahlreiche Maßnahmen mit der Zielsetzung der beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung dringend benötigt (siehe Kap 6.1), zum anderen sind sie zweckgebunden (§ 10a BEinstG). Man könnte in Erwägung ziehen, dass die Träger der Einrichtungen vor allem bei einem höheren Grad der Beeinträchtigung des WN für den durch die Betreuung entstehenden Aufwand im Gegenzug einen Teil des Pflegegeldes einbehalten können.

Es ist insbesondere darauf zu achten, dass es zu keiner faktischen Schlechterstellung der Betroffenen kommt. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn WN zwar meinem Vorschlag entsprechend einen Lohn ausbezahlt bekommen, der Bezug dieses Einkommens jedoch ihren Anspruch auf (bisher erhaltene) Sozialleistungen in einem solchen Maße verringert, dass die finanzielle Situation der Betroffenen insgesamt verschlechtert wird. Ihnen darf im Endeffekt nicht weniger Geld zur Bestreitung des Lebensunterhaltes zur Verfügung stehen. Unter dieser Bedingung, dass es dadurch zu keiner Schlechterstellung der WN kommt und es für den Fall, dass der Träger der Einrichtung den Lohn ausbezahlen muss, Lohnausgleichszahlungen vom Land gibt, sprach sich auch die von mit befragte Geschäftsführerin der Behindertenwerkstätte dafür aus.

Die Vertragsstaaten haben sich völkerrechtlich verpflichtet, zu gewährleisten, „dass Menschen mit Behinderungen ihre Arbeitnehmer- und Gewerkschaftsrechte gleichberechtigt mit anderen ausüben können“ (Art 27 Abs 1 lit c BRK).

Ungeachtet der Nichtanwendbarkeit des Betriebsverfassungsrechts gibt es in vielen geschützten Werkstätten unterschiedliche Formen von Mitbestimmungsmöglichkeiten für WN, wobei hier, bedingt durch unterschiedliche politische und gesetzliche Vorgaben, in den einzelnen Bundesländern signifikante Unterschiede beobachtet werden können.^[378] Die Mitsprache der WN wird idR durch gewählte Interessenvertreter (Werkstättenräte bzw Nutzervertreter) oder durch Nutzerbefragungen umgesetzt. Während Interessenvertretungsmöglichkeiten von manchen Trägern freiwillig umgesetzt wurden, besteht in manchen Bundesländern eine gesetzliche Verpflichtung für deren Umsetzung. In einigen Bundesländern existieren darüber hinaus trägerunabhängige Selbstvertretungsstrukturen. Laut Angaben der Träger der Einrichtungen sind die häufigsten Formen der Mitbestimmung der WN auf Organisationsebene die Unterstützung der Teilnahme bei externen Interessensvertretungen, die Einbeziehung der WN in den Entscheidungsprozess betreffend Produktentwicklung, -fertigung und -vertrieb, die regelmäßige standardisierte Erhebung bzw Überprüfung der Nutzerzufriedenheit, regelmäßige Gesprächsrunden zwischen Geschäftsführung und Werkstättenräten bzw Nutzervertretern und deren Einbeziehung bei der Konzeption neuer Angebote.^[379] Inhaltlich können WN nach Angaben der Träger vor allem bei der Auswahl des Arbeitsbereiches, der Zusammenstellung des Speiseplans, der Wahl der Werkstätte und der Regelung der Arbeitszeit mitbestimmen. Dass rund 90 Prozent der Werkstätten angaben, dass sie den Auf- bzw Ausbau solcher Strukturen in ihrer Einrichtung als sehr bzw eher wichtig empfinden, zeigt, dass hier grundsätzlich ein kollektives Bewusstsein für den Bedarf und die Sinnhaftigkeit einer Interessenvertretung vorhanden zu sein scheint.^[380]

Wenn in einem Betrieb dauernd mindestens fünf begünstigte Behinderte beschäftigt sind, so sind aus ihrer Mitte eine Behindertenvertrauensperson (BVP) und ein (ab 15 begünstigt Behinderten zwei, ab 40 drei) Stellvertreter als Organ zu wählen (§ 22a Abs 1 BEinstG), das während seiner vierjährigen Tätigkeitsdauer nach Maßgabe der §§ 22a und 22b BEinstG berufen ist, die wirtschaftlichen, sozialen, gesundheitlichen und kulturellen Interessen der begünstigten Behinderten im Einvernehmen mit dem Betriebsrat wahrzunehmen. Zu den wichtigsten Aufgaben zählt, die Einhaltung der für Behinderte geltenden Vorschriften zu überwachen, über wahrgenommene Mängel Mitteilung zu machen und auf die Beseitigung dieser Mängel hinzuwirken sowie an allen Sitzungen des Betriebsrates und des Betriebsausschusses mit beratender Stimme teilzunehmen (§ 22a Abs 8 BEinstG). Hinsichtlich der Rechtsstellung der BVP sind die Bestimmungen über die Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder sinngemäß anzuwenden, wobei insbesondere der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz nach den §§ 120 bis 122 ArbVG von Bedeutung ist.^[382]

Durch eine Novelle im Jahr 2010^[383] sollte die Rechtsstellung der BVP gestärkt werden. Es sollte erreicht werden, dass sie und ihre Stellvertreter insbesondere in größeren Betrieben auf allen betrieblichen Ebenen besser aufeinander abgestimmt und effektiver die Interessen der behinderten Arbeitnehmer wahrnehmen können.^[384] Es wurde unter anderem ein Recht auf eine jährliche Versammlung aller begünstigten Behinderten des Betriebes geschaffen, die die BVP einzuberufen hat. Der Betriebsrat ist nunmehr verpflichtet, sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben betreffend die besonderen Angelegenheiten von Behinderten zu unterstützen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Darin kann ein kleiner Schritt in die richtige Richtung erblickt werden, Menschen mit Behinderung mehr Mitbestimmungsmöglichkeiten einzuräumen. Allerdings ist dieses Recht vom Status als „begünstigt Behinderter“ abhängig.

Im Rahmen einer repräsentativen österreichweiten Studie^[386] wurde erhoben, wie viele WN im Jahr 2008 aus Werkstätten in Richtung erster Arbeitsmarkt austraten und wie viele von ihnen in den Jahren 2004 bis zum Stichtag 1.6.2009 in ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis am ersten Arbeitsmarkt vermittelt wurden.

Die Quote der Vermittlungen der Zielgruppe der WN von einem Werkstättenplatz in ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis am ersten Arbeitsmarkt lag in den Jahren 2004 bis 2007 bei etwa 0,7 Prozent.^[387] Im Jahr 2008 stieg die Vermittlungsquote leicht an und bewegte sich zwischen 1,1 und 1,5 Prozent. Die Vermittlungsquote in Österreich lag damit etwas über dem europäischen Mittelwert (ca ein Prozent)^[388]. Bei der Auswertung der personenbezogenen Daten fällt auf, dass neben Frauen (28 Prozent) vor allem Menschen mit einer geistigen Behinderung (22 Prozent) deutlich unterrepräsentiert waren, obwohl sie den Großteil der WN stellen (64 Prozent). Menschen mit einer Lernbehinderung sind hingegen stark unterrepräsentiert (52 Prozent), obwohl sie nur einen geringen Teil der WN ausmachen (16 Prozent). Das führt König auf einen deutlichen „Creamingeffekt“ zurück, wonach primär leistungsstärkere Behinderte vermittelt werden. Einzig und allein in Vorarlberg betrug der Anteil der geistig Beeinträchtigten rund 50 Prozent. Dies ist wohl auf die in diesem Bundesland einzigartigen Rahmenbedingungen zurückzuführen (siehe Kap 13.2). Mit 3,3 Prozent der WN wurden dort überdies im Jahr 2008 sowohl anteilig als auch absolut die meisten Personen in sozialversicherungspflichtige Dienstverhältnisse vermittelt.^[389]

Die Austrittsquote zeichnet ein ähnliches Bild. Sie schwankt zwischen 3 und 13 Prozent (Wien). Allerdings sind Wechsel zu anderen Werkstätten im Durchschnitt mit rund 29 Prozent das häufigste Austrittsziel, gefolgt von rund 27 Prozent der WN, welche offensichtlich ohne konkrete Übergangsperspektive zurück „nach Hause“ wechselten. Erst an dritter Stelle rangiert der Wechsel in ein Dienstverhältnis am ersten Arbeitsmarkt (rund 12 Prozent). Das bedeutet im Ergebnis eine sehr geringe Übergangsquote. Auch hier waren Frauen mit einem Anteil von nur rund 21 Prozent deutlich unterrepräsentiert.^[390] Weiters stellte sich heraus, dass die Durchlässigkeit von Werkstätten mit zunehmend höherem Alter kontinuierlich abnimmt.^[391]

Im Rahmen der Studie wurden die Leiter der Einrichtungen gebeten, einzuschätzen, wie viele ihrer Klienten den Wunsch haben, in ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis auf dem ersten Arbeitsmarkt überzutreten, wobei knapp drei Viertel von ihnen angaben, dies in regelmäßigen Abständen zu evaluieren. Mit dem Ergebnis, dass durchschnittlich rund 13 Prozent der WN eine Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorziehen würden. Dieser Schätzwert liegt weit unter dem Wert, der im Rahmen einer Befragung von 222 WN in Wien erhoben wurde, wonach 58 Prozent der Personen eine Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt präferieren.^[392] Auch die wenigen internationalen Studien zu den Beschäftigungsvorlieben von WN brachten zu Tage, dass ein beträchtlicher Teil der in diesen Einrichtungen beschäftigten Menschen eine Arbeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorziehen würde.^[393] Aber selbst unter der Prämisse, dass die Einrichtungen mit ihrer Einschätzung richtig liegen, kann angesichts dieser minimalen Übergangsquote nicht einmal jeder Zehnte dieser WN seinem Wunsch gemäß eine Beschäftigung auf dem ersten Arbeitsmarkt realisieren.

Über zwei Drittel der Einrichtungen gaben an, zwischen dem Jahr 2004 und dem Stichtag der Erhebung Mitte 2009 keine einzige Person aus der Zielgruppe der WN in ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vermittelt zu haben; über die Hälfte aller Vermittlungen (52,7 Prozent) wurden von einem kleinen Bruchteil (8 Prozent) aller Einrichtungen geleistet^[394]. Dies kann darauf zurückzuführen sein, dass der Großteil der Standorte entweder nichts oder zu wenig unternommen hat, oder aber die Bemühungen erfolglos blieben. Die nähere Betrachtung des umfassenden Datenmaterials gibt Aufschluss über Gründe und Faktoren für diese minimale Durchlässigkeit.

Das Arbeitsverhältnis ist ein Rechtsverhältnis, das die Erbringung abhängiger, fremdbestimmter Arbeitsleistungen zum Inhalt hat und durch den Arbeitsvertrag begründet wird.^[412] Es ist vom Arbeitsvertrag zu unterscheiden, der die Grundlage eines jeden Arbeitsverhältnisses bildet, zumindest schlüssig zustande kommen (der Wille des einen Vertragspartners, sich rechtlich zu Leistungen zu verpflichten, und der Wille des anderen, dieses Versprechen anzunehmen, muss erkennbar sein) und als Mindestinhalt die Bestimmung der Vertragsparteien und die grobe gattungsmäßige Umschreibung der geschuldeten Arbeitsleistungen aufweisen muss.^[413] Rein faktische Leistungsbeziehungen begründen kein Arbeitsverhältnis.^[414] Dem entsprechend gilt als Arbeitnehmer, wer einem anderen (dem Arbeitgeber) aufgrund eines Arbeitsvertrags für bestimmte oder unbestimmte Zeit in persönlicher Abhängigkeit zur kontinuierlichen Arbeitsleistung (oder zumindest zur Bereitschaft dazu) verpflichtet ist^[415]. Die Motive, die dem Abschluss eines Dienstvertrages zu Grunde liegen, spielen grundsätzlich keine Rolle. Deshalb kann ein Dienstvertrag auch vorliegen, wenn die Dienstleistung aus karitativen oder religiösen Erwägungen erfolgt.^[416] Da es nicht darauf ankommt, ob der Vertragspartner einen Erwerbszweck verfolgt, können auch gemeinnützige Vereine Arbeitgeber sein.^[417] Das wesentliche Merkmal bildet die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, die daraus resultiert, dass er seine Arbeit in Eingliederung in ein ihm vorgegebenes betriebliches Organisationsgefüge für einen anderen (den Arbeitgeber) erbringt.^[418] Zu den wichtigsten Kriterien der persönlichen Abhängigkeit zählen insbesondere die prinzipielle Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber sowie seine Bindung an den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten^[419]. Unter Letzterem versteht man vor allem Vorgaben in Bezug auf den Arbeitsablauf und die Arbeitsorganisation (etwa Kommunikationswege sowie Berichts- und Genehmigungspflichten) sowie Ordnungsvorschriften im Betrieb^[420]. Weitere bedeutende Merkmale sind die Kontrolle des Arbeitnehmers und dessen disziplinäre Verantwortlichkeit.^[421] Damit ist das Recht des Arbeitgebers gemeint, die Einhaltung der vertraglich vereinbarten oder durch seine Weisungen konkretisierten Vorgaben zu kontrollieren und diesbezüglich Auskunft und Rechenschaft zu verlangen sowie bei Pflichtverstößen Reaktionen zu setzen (insbesondere den Arbeitnehmer abzumahnen und bei weiteren Verstößen zu entlassen, aber auch die Durchführung formalisierter Disziplinarverfahren und besonderer Sanktionen wie Bezugskürzungen oder Zurückstufungen)^[422]. Der starke personale Einschlag des Arbeitsverhältnisses, das von der zweiseitigen persönlichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geprägt ist, bedingt eine grundsätzliche persönliche Arbeitspflicht, die eine Vertretung durch einen Dritten nur in Ausnahmefällen zulässt.^[423] Daneben findet die Abhängigkeit des Arbeitnehmers auch in wirtschaftlicher Hinsicht ihren Ausdruck, die in der Judikatur teils in der Bedeutung des Entgelts als Existenzgrundlage für den Dienstnehmer und teils in der fehlenden Verfügungsgewalt über die Arbeitsmittel gesehen wird.^[424] Kein entscheidendes Merkmal ist die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung, zumal gemäß § 1152 ABGB auch die Unentgeltlichkeit vereinbart werden könnte. Ebenso unerheblich ist die Bezeichnung des Vertrags als Arbeitsvertrag, wesentlich ist allein der Vertragsinhalt.^[425] Genauso wenig sind die Anmeldung zur Sozialversicherung und der Lohnsteuerabzug als bloße Indizien von konstitutiver Bedeutung.^[426]

Dienstnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist, wer in einem Verhältnis überwiegender persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird (§ 4 Abs 2 ASVG).^[427] Dienstgeber der „in den von den Ländern anerkannten Einrichtungen der Beschäftigungstherapie tätigen Personen mit Behinderung“ ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung der Träger der Einrichtung, in der die „Beschäftigungstherapie“ erfolgt (§ 35 Abs 2 ASVG). Die vom VwGH herangezogenen „unterscheidungskräftigen Kriterien“ für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit entsprechen im Wesentlichen den oben angeführten Kriterien im Arbeitsrecht (die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse^[428]). Diesbezüglich sind auch die betrieblichen Erfordernisse mit zu berücksichtigen. So kann auch ein Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit angenommen werden, wenn der Beschäftigte hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsablauf zwar formal weitgehend ungebunden ist, die Arbeitserbringung im Endeffekt jedoch (aufgrund einer Vereinbarung, einer Betriebsübung oder der Art der Beschäftigung) im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss^[429]. Auch die Beschäftigten eingeräumte Möglichkeit, bei vorgegebener Anwesenheitspflicht aus einem Arbeitsprogramm einzelne Teiltätigkeiten auswählen zu können, ändert nichts daran, dass der Dienstgeber und nicht der Dienstnehmer über die Arbeitskraft disponiert.^[430] Der wirtschaftlichen Abhängigkeit misst der VwGH kein eigenständiges Gewicht bei, sie wird als zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit gesehen^[431]. Dabei geht es nicht um das Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes (Lohnabhängigkeit), sondern um das Fehlen der Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.^[432] Ein bedeutender Unterschied zum arbeitsrechtlichen Begriff besteht darin, dass die Entgeltlichkeit ein entscheidendes Merkmal darstellt, da nur entgeltliche Dienstverhältnisse der Versicherungspflicht unterliegen.^[433] Der VwGH hat klargestellt, dass die Entgeltlichkeit kein bloßes Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses, sondern eine Voraussetzung der Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs 2 ASVG ist.^[434] Entgelt iSd § 4 Abs 2 ASVG ist das beitragspflichtige Entgelt nach § 49 ASVG, worunter man „alle Geld- und Sachbezüge, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält“ (§ 49 Abs 1 ASVG) versteht, sofern sie nicht gemäß § 49 Abs 3 ASVG explizit von der Beitragspflicht ausgenommen sind. In diesem Sinne bezeichnet Entgelt sämtliche Leistungen, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber dafür erhält, dass er ihm seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt.^[435] Die Beitragspflicht wird erst begründet, wenn das Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 ASVG (diese beträgt im Kalenderjahr 2014 395 Euro pro Monat) liegt, da die Pflichtversicherung auf Personen zugeschnitten ist, von denen man annehmen kann, dass ihr Erwerbseinkommen die materielle Grundlage ihrer Lebensführung darstellt.^[436] Zuwendungen durch den Dienstgeber oder durch Dritte sind dann als "auf Grund des Dienstverhältnisses erhalten“ anzusehen, wenn sie nach dem nach dem Willen des Dienstgebers bzw des Dritten eine Gegenleistung für eine vom Dienstnehmer erbrachte (oder noch zu erbringende) Leistung sein sollen.^[437] Sollen sie hingegen nicht der Vergütung der Arbeitsleistung, sondern anderen Zwecken dienen, können sie nicht als beitragspflichtiges Entgelt gewertet werden.^[438] Für die Beurteilung kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an.^[439] Von wem das Entgelt geleistet wird, ist nicht von Bedeutung; maßgeblich ist, von wem der Dienstnehmer in wirtschaftlicher und persönlicher Hinsicht abhängig ist.^[440] Ferner stellt der sozialversicherungsrechtliche Begriff nicht auf das Vorliegen eines gültigen privatrechtlichen Arbeitsvertrages, sondern auf den „wahren wirtschaftlichen Gehalt“ des Beschäftigungs-verhältnisses iSd § 539a ASVG – das heißt auf die faktischen Verhältnisse – ab. Dadurch soll eine Umgehung der Versicherungspflicht durch einen Rechtsformenmissbrauch oder durch legale Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen der privatrechtlichen Dispositionsfreiheit ausgeschlossen werden.^[441]

Nachdem geklärt ist, was man unter einem Arbeitsverhältnis im arbeits(vertrags-)rechtlichen bzw im sozialversicherungsrechtlichen Sinn versteht, werde ich nun im nächsten Schritt die Beschäftigungsverhältnisse in Tageswerkstätten darunter subsumieren. Wie bereits erwähnt, müssen nicht alle Kriterien gemeinsam vorliegen und sie können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Nach herrschender Auffassung ist entscheidend, ob bei einer Gesamtbetrachtung aller Merkmale im Sinne eines beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen.^[442] Die Grundlage für meine Ausführungen bildet zum einen ein Interview, das ich mit der langjährigen Geschäftsführerin und der pädagogischen Leiterin einer Behindertenwerkstätte führen durfte, und zum anderen die während meiner Zeit als Zivildiener gewonnenen Eindrücke und Erfahrungen. Zunächst soll ein kurzer Überblick über die Situation in der Tageswerkstätte gegeben werden, ehe ausführlich auf alle Merkmale eines Arbeitsverhältnisses – insbesondere auf die persönliche Abhängigkeit – eingegangen werden soll. Eine Schwierigkeit dieser Untersuchung liegt darin, dass für die „Beschäftigung in Werkstätten produktiv/kreativ“ – die die Fähigkeit voraussetzt, bei entsprechender Arbeitsorganisation und abgestimmten Rahmenbedingungen produkt- und dienstleistungsorientierte Arbeiten zu verrichten – grundsätzlich Menschen mit einem leichten, mittleren und hohen Grad der Beeinträchtigung in Betracht kommen.^[443] Der Gesetzgeber definiert in § 2 der LEVO-StBHG, was er unter dem jeweiligen Behinderungsgrad versteht.^[444] Wichtige Indikatoren sind die Selbstständigkeit der Betroffenen, das Sprachverständnis und der Sprachgebrauch sowie die Fähigkeit, die eigenen Bedürfnisse verständlich zum Ausdruck zu bringen, die motorischen Fertigkeiten, die zeitliche und räumliche Orientierung, die Fähigkeit, fremde Situationen einschätzen und neue Aufgabenstellungen erlernen zu können sowie der konkrete Unterstützungsbedarf in den Bereichen Mobilität, Ernährung, Hygiene und Körperpflege sowie Gesundheitsvorsorge. Da die Leistungsfähigkeit der WN und die Ausprägung einiger Merkmale der persönlichen Abhängigkeit von Art und Grad der Beeinträchtigung abhängig sind, gibt es hier eine große Schwankungsbreite. Aus diesem Grund erschien mir auch eine Einzelfallbetrachtung notwendig.

Die betriebliche Organisationsstruktur der Tageswerkstätte ist in verschiedene Arbeitsgruppen mit unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen, in denen die WN diverse Produkte herstellen, und ein eigenes Geschäftslokal gegliedert. So werden in den einzelnen Gruppen etwa Keramikgegenstände aus gebranntem Ton, Wäschekörbe aus Weiden, Teppiche aus Webstoffen sowie Schmuckstücke aus Kunststoffperlen angefertigt. Die fertigen Produkte werden entweder in das Warensortiment der Geschäftsstelle der Werkstätte aufgenommen, dort zum Verkauf angeboten und auf Rechnung des Trägers der Einrichtung verkauft oder nach erfolgter Bestellung eines Kunden – ähnlich wie auf Werkvertragsbasis – direkt an den jeweiligen Auftrag gebenden Kunden auf Rechnung des Trägers veräußert. Die WN haben die Möglichkeit, im Rahmen eines von Betreuern begleiteten Schnupperprozesses in allen Gruppen zu schnuppern und am Ende selbst zu entscheiden, in welchem Arbeitsbereich sie tätig sein möchten. Die WN werden im Rahmen ihrer Beschäftigung von fachlich qualifiziertem Personal beaufsichtigt und im Bedarfsfall individuell betreut. Die Intensität der Unterstützungsleistung hat sich nach dem Grad der Beeinträchtigung zu richten, erstreckt sich über die Übung und Anleitung bis hin zur kontinuierlichen Begleitung bei der Arbeitstätigkeit und umfasst überdies im Bedarfsfall Hilfestellungen, die den persönlichen Alltag der WN betreffen, etwa bei der Benützung der Toilette oder der Essenseinnahme.^[445] Der konkrete Personalbedarf wird über den Grad der Beeinträchtigung der betreuten WN und die jeweilige betriebliche Ablauforganisation definiert. Der Betreuungsschlüssel reicht von 0,16 Betreuern pro WN bei leichter Beeinträchtigung (das heißt ein Betreuer ist für umgerechnet etwas mehr als sechs Klienten verantwortlich) bis zu 0,7 Betreuern pro WN bei der Einstufung „höchster Grad der Beeinträchtigung“ (auf zwei Betreuer fallen ca drei schwer beeinträchtigte Klienten).^[446]

Der Begriff der „Dienstnehmerähnlichkeit“ im Sozialversicherungsrecht ist nicht zu verwechseln mit dem Begriff der „Arbeitnehmerähnlichkeit“ im Arbeitsrecht. Diese Begriffe sind sich zwar sehr ähnlich, verfolgen jedoch nicht denselben Schutzzweck (siehe Kap 10.1) und führen zu unterschiedlichen Rechtsfolgen. Die Rechtsfigur der „arbeitnehmerähnlichen Person“ erfasst Personen, die zwar nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen, jedoch im Auftrag und für Rechnung bestimmter anderer Personen Arbeitsleistungen erbringen und aufgrund ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit dem unselbstständigen Arbeitnehmer näher stehen als dem selbstständigen Unternehmer.^[484] Es kommt nicht darauf an, auf welcher Grundlage sie beschäftigt werden (meist liegt ein freier Dienstvertrag, ein Werkvertrag oder ein Auftragsverhältnis vor). Die Arbeitnehmerähnlichkeit kann somit als eine „Zusatzqualifikation“ des Beschäftigungs-verhältnisses bezeichnet werden.^[485] Der Begriff setzt sich aus einer Reihe von Merkmalen zusammen, wobei es darauf ankommt, dass bei einer Gesamtbetrachtung im Ergebnis eine wirtschaftliche Lage besteht, wie sie für einen Arbeitnehmer typisch ist.^[486] Charakteristisch ist die regelmäßige Erbringung der Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum für bestimmte, nicht ständig wechselnde Auftraggeber, denen der wirtschaftliche Erfolg zukommt, mangels eigener Betriebsstätte in Einordnung in deren Arbeitsorganisation, wodurch die Dispositions-möglichkeiten des Betroffenen verringert werden und er nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen und insofern auf die Einkünfte aus diesen Tätigkeiten zur Bestreitung des Lebensunterhalts angewiesen ist.^[487] Wie sich noch zeigen wird, treffen einige dieser Kriterien auch auf „dienstnehmerähnliche freie Dienstnehmer“ zu, die – ohne persönlich abhängig zu sein – in wirtschaftlicher Abhängigkeit kontinuierlich Arbeit für einen oder wenige Dienstgeber verrichten. Ein Unterschied liegt darin, dass die Arbeitnehmerähnlichkeit im Arbeitsrecht keine persönliche Leistungspflicht und keine Entgeltlichkeit voraussetzt.^[488] Der gravierendste Unterschied zeigt sich bei den Rechtsfolgen. Während dienstnehmerähnliche freie Dienstnehmer als potenzielle Risikogruppe vom Schutz der Sozialversicherung erfasst werden sollten und daher in die Pflichtversicherung miteinbezogen wurden, führt der Status als „Arbeitnehmerähnliche“ wegen der durch ihre wirtschaftliche Abhängigkeit bedingten und insofern mit Arbeitnehmern vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit^[489] neben der Begründung der Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts und der vereinzelten Berücksichtigung in arbeitsrechtlichen Sondergesetzen^[490] – abhängig von der Ausprägung der Abhängigkeit – zur analogen Anwendung einzelner arbeitsrechtlicher Regelungen.^[491] Nicht anwendbar sind jedoch unter anderem das Arbeitszeitgesetz, das Urlaubsgesetz, die Bestimmungen betreffend die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der Kündigungsschutz und Kollektivverträge. Die Arbeitnehmerähnlichkeit begründet ferner nicht die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft gemäß § 36 ArbVG.^[492] Ihr soll an dieser Stelle im Hinblick darauf, dass damit nicht die Einbeziehung in die gesetzliche Sozialversicherung erreicht werden kann, keine weitere Beachtung mehr geschenkt werden.

Bevor ich erläutere, was man unter einem „dienstnehmerähnlichen“ freien Dienstnehmer versteht, halte ich es für notwendig, zunächst zu klären, was man unter einem freien Dienstnehmer versteht. Der Gesetzgeber hat auf eine eigene Begriffsbestimmung im ASVG verzichtet und damit auf die bestehenden Auffassungen in Rechtsprechung und Lehre verwiesen.^[493] Der freie Dienstvertrag ist ein Ergebnis der Vertragsfreiheit, die es ermöglicht, Verträge über Dienste abzuschließen, die keinem gesetzlichen Vertragstypus (wie einem Dienst- oder Werkvertrag) entsprechen.^[494] Er hat wie der Arbeitsvertrag gattungsmäßig umschriebene Dienstleistungen zum Gegenstand und begründet ebenso ein Dauerschuldverhältnis.^[495] Er grenzt sich vom Arbeitsvertrag vor allem dadurch ab, dass die persönliche Abhängigkeit fehlt oder nur schwach ausgeprägt ist.^[496] Der freie Dienstnehmer genießt eine weitgehende Dispositionsfreiheit. Ein Wesensmerkmal bildet vor allem die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbstständig gestalten und jederzeit beliebig abändern zu können. Indizien dafür sind das Recht auf freie Arbeitszeitgestaltung, das Fehlen der Bindung an einen bestimmten Arbeitsort, die Freiheit von persönlichen Weisungen und das Recht, sich beliebig vertreten zu lassen.^[497] Wird die persönliche Selbstständigkeit durch eine Weisungsgebundenheit oder eine Präsenzpflicht eingeschränkt, spricht dies eher für einen Dienstvertrag.^[498] Nach der Judikatur bildet ferner die Frage, welche Rechtsfolgen bei einem Unterbleiben eines Arbeitsauftrages eintreten, ein Abgrenzungskriterium. Ein Arbeitnehmer müsste in solchen Fällen dem Arbeitgeber eine rechtfertigende Erklärung geben (zB Arbeitsunfähigkeit), freie Dienstnehmer müssten auch ohne Erklärung mit keinen rechtlichen Konsequenzen rechnen.^[499] Muss der Beschäftigte über Abwesenheitszeiten Rechenschaft ablegen und muss er für längere Abwesenheit um Genehmigung ansuchen, spricht dies ebenfalls für ein Dienstverhältnis.^[500] Auf eine allfällige wirtschaftliche Abhängigkeit kommt es nicht an.^[501] Für die rechtliche Qualifikation ist nicht auf die Bezeichnung und die Gestaltung des (schriftlichen) Vertrages, sondern auf die (allenfalls davon abweichende) tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses abzustellen.^[502] In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung und aufgrund der grundsätzlichen Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen über Dienstverträge (§§ 1151 ff ABGB) und der übrigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen gelten für ihn grundsätzlich nur die allgemeinen Regeln für Verträge.^[503] Jene arbeitsrechtlichen Normen, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des Arbeitnehmers ausgehen und daher nicht den Schutz des sozial Schwächeren bezwecken, sind auf den freien Dienstvertrag jedoch analog anwendbar (zB die Vorschriften über die vorzeitige Auflösung in §§ 1162-1162d ABGB, die Kündigungsregelungen der §§ 1159 ff ABGB und § 1152 ABGB).^[504] Nicht analog anwendbar sind allerdings typische sondergesetzliche Regelungen, die nur bei Arbeitnehmereigenschaft zustehen, wie zB Abfertigungsbestimmungen, die Regelungen über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder die Bestimmungen eines Kollektivvertrags bzw einer Betriebsvereinbarung.^[505]

Fehlt die Verpflichtung zur Arbeitsleistung, kann es sich nach der Auffassung von Rebhahn auch nicht um einen freien Dienstvertrag im engeren Sinn handeln.^[506] Dafür spricht, dass es sich beim freien Dienstvertrag wie beim Arbeitsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt und man in Ermangelung einer Verbindlichkeit streng genommen nicht von einem Schuldverhältnis sprechen kann (siehe Kap 10.1.3.2). In diesem Sinne hat der OGH im Zusammenhang mit einer Rahmenvereinbarung über künftig zustande kommende Arbeitseinsätze ausgesprochen, dass mangels Arbeitsverpflichtung weder ein Arbeitsvertrag noch ein freier Dienstvertrag vorliegen könne, insbesondere, wenn auch keine Pflicht des Betroffenen zur Einsatzbereitschaft besteht.^[507] Auf der anderen Seite kann das Fehlen einer Leistungspflicht bei einem freien Dienstverhältnis, bei dem nicht auf die persönliche Abhängigkeit abgestellt wird, meines Erachtens nicht so schwer wiegen wie bei einem „echten“ Dienstverhältnis iSd § 1151 ABGB, vor allem wenn eine Anwesenheitspflicht besteht.

Den Dienstnehmern iSd § 4 Abs 2 ASVG gleichstellte „dienstnehmerähnliche freie Dienstnehmer“ sind jene, die sich gegenüber einem Dienstgeber^[508] auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten und aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen (§ 4 Abs 4 ASVG). Ersteres Kriterium ist erfüllt, wenn der freie Dienstnehmer den Arbeitsauftrag im Wesentlichen persönlich ausführt, wobei auch eine jederzeitige Vertretungsmöglichkeit nicht schadet, so lange die Arbeitsleistung überwiegend von ihm erbracht wird.^[509] Tomandl führt dies auf die Annahme zurück, dass in Abgrenzung dazu Unternehmer gewöhnlich nicht selbst die (überwiegende) Arbeit bei der Erbringung der von ihnen erteilten Aufträge leisten, sondern ihre Haupttätigkeit üblicherweise auf jene Arbeiten beschränken, die sie nicht oder nur schwer an ihre Mitarbeiter delegieren können.^[510] Beim zweiten Kriterium ist maßgebend, dass der Dienstleistende die Tätigkeit im Wesentlichen ohne eigene unternehmerische Struktur mit Betriebsmitteln des Dienstgebers ausübt. Dadurch kommt seine wirtschaftliche Abhängigkeit zum Ausdruck. Ein Betriebsmittel ist nur dann als wesentlich anzusehen, wenn die Dienstleistung ohne dessen Verwendung nicht erbracht werden kann^[511], es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und es seiner Art nach in erster Linie der betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist oder der Schaffung einer unternehmerischen Struktur dient.^[512] Schließlich bildet die Entgeltlichkeit eine Voraussetzung, da nur entgeltliche Dienstverhältnisse der Versicherungspflicht unterliegen. Diesbezüglich gelten dieselben Kriterien wie bei Dienstnehmern iSd § 4 Abs 2 ASVG.^[513] Das jeweilige Beschäftigungsverhältnis ist nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild, sondern iSd §539a ASVG nach seinem „wahren wirtschaftlichen Gehalt“ zu beurteilen^[514]. Für dienstnehmerähnliche freie Dienstnehmer kommen bestimmte Regelungen^[515] des Arbeitsrechts ausdrücklich zur Anwendung.^[516] Sie sind seit 1.1.2008 auch arbeitslosenversichert (§ 1 Abs 8 AlVG^[517]). Die Sozialversicherungsbeiträge sind ähnlich hoch wie jene für Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG.^[518] Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von einem dienstnehmerähnlichen freien Dienstvertrag auszugehen sein wird, wenn der freie Dienstnehmer ohne eigene unternehmerische Struktur laufend seine Arbeitskraft gegen Entgelt einem „Auftraggeber“ zur Verfügung stellt. Dasselbe gilt, wenn es ihm „freigestellt“ wird, ob er eine ihrer Art nach bestimmte Dienstleistung erbringt oder nicht^[519].

Da es keine schriftlichen Vereinbarungen gibt, könnte ein ein dienstnehmerähnliches freies Dienstverhältnis begründender freier Dienstvertrag nur schlüssig zustande gekommen sein. Gegen ein schlüssiges Zustandekommen spricht der mangelnde Verpflichtungswille des Leistungsempfängers (siehe Kap 10.1.3.1). Mangels Vorliegen eines freien Dienstvertrages und (einer daraus ableitbaren) Verpflichtung zur Dienstleistung („Personen, die sich auf Grund freier Dienstverträge […] verpflichten) wäre die Prüfung streng genommen bereits hier abzubrechen. Das Fehlen einer Leistungspflicht kann bei einem freien Dienstverhältnis, bei dem nicht auf die persönliche Abhängigkeit abgestellt wird, meines Erachtens jedoch nicht so schwer wiegen wie bei einem „echten“ Dienstverhältnis iSd § 1151 ABGB, vor allem wenn wie im Fall der WN eine (faktische) Anwesenheitspflicht zu vorgegebenen Zeiten besteht (die für ein „echtes“ Arbeitsverhältnis spricht) und de facto Arbeitsleistungen erbracht werden. Für die rechtliche Qualifikation ist aber ohnehin auf die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses abzustellen.^[520] Für die Qualifikation als dienstnehmerähnliche freie Dienstverhältnisse spricht meines Erachtens, dass die WN wie die dienstnehmerähnlichen freien Dienstnehmer nicht unter den Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG fallen, jedoch kontinuierlich Arbeitsleistungen für einen Dienstgeber erbringen und insofern einem Dienstnehmer wesentlich näher stehen als einem selbstständig Erwerbstätigen. Jene Gründe, die gegen die Qualifikation als Dienstverhältnis gesprochen haben (gelockerte Bindung an Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten, schwach ausgeprägte Kontrolle und disziplinäre Verantwortlichkeit, keine rechtlichen Konsequenzen bei Arbeitsverweigerung), spielen beim dienstnehmerähnlichen freien Dienstvertrag keine Rolle. Für eine Einbeziehung in die gesetzliche Pflichtversicherung spricht meiner Ansicht nach überdies ganz allgemein das Bestreben des Gesetzgebers, die Sozialversicherung umfassend auszubauen, um möglichst alle schutzwürdigen Personengruppen durch den Zusammenschluss zu einer Gefahrengemeinschaft vor sozialen Risken zu schützen.^[521] Auch Rebhahn – auf dessen Kommentar sich der OGH bei seiner Judikatur betreffend die Beschäftigungsverhältnisse in geschützten Werkstätten stützt – hält dies offenbar für möglich, wenn er festhält, dass in Bezug auf die Sozialversicherung eine Subsumtion unter § 4 Abs 4 ASVG nicht dadurch ausgeschlossen sei, dass aufgrund eines überwiegenden besonderen (nicht ökonomischen) Vertragszwecks kein Arbeitsvertrag vorliege.^[522] Zur Problematik der mangelnden Entgeltlichkeit sei auf die Ausführungen im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG verwiesen (siehe Kap 10.1.3.3). Dass die Betroffenen ihre Arbeitsleistung persönlich erbringen und über keine eigenen Betriebsmittel verfügen, sei der Vollständigkeit halber noch einmal festgehalten.

Im Ergebnis schließt meiner Beurteilung nach jedoch vor allem die mangelnde Entgeltlichkeit eine Anknüpfung an § 4 Abs 4 ASVG aus. Wie bereits erwähnt, würde eine Entlohnung der WN entsprechend meinem Vorschlag in Kap 9.4.4 dieses Problem lösen.

Der Diskriminierungsschutz würde sich für die Personengruppe der Beschäftigten in Einrichtungen des Ersatzarbeitsmarkts eröffnen, wenn man sie als „arbeitnehmerähnlich“ qualifiziert, denn arbeitnehmerähnliche Personen (zum Begriff siehe Kap 10.2.1.1) werden für den Anwendungsbereich des Diskriminierungsschutzes Dienstverhältnissen gleichgestellt (§ 7a Abs 2 Z 4 BEinstG). Zwar erfüllen die WN einige Merkmale (regelmäßige Erbringung der Arbeitsleistung über einen längeren Zeitraum für einen bestimmten Auftraggeber, dem der wirtschaftliche Erfolg zukommt, mangels eigener Betriebsstätte in Einordnung in dessen Arbeitsorganisation, wodurch ihre Dispositionsmöglichkeiten verringert werden und sie nicht mehr in der Lage sind, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen), die typische wirtschaftliche Abhängigkeit (im Sinne von einem Angewiesensein auf das dadurch Erwirtschaftete zur Bestreitung des Lebensunterhalts in einem nicht unbeträchtlichen Ausmaß) fehlt jedoch. Wegen der gebotenen richtlinienkonformen Interpretation ist neben dem nationalen Recht wieder das Unionsrecht zu berücksichtigen. Dass die Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie unselbstständige Tätigkeiten ausnahmslos erfassen will, spricht so wie das Ziel der Richtlinie, bestimmte missbilligte Motivationen und Verhaltensweisen im Bereich der Arbeitswelt zurückzudrängen, dafür, dass der Begriff nicht eng auszulegen ist.^[570] Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitende seinen Lebensunterhalt aus den Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis bestreitet, weil dies Teilzeitarbeitende benachteiligen würde. Arbeitnehmerähnlichkeit kann daher auch vorliegen, wenn der Leistende neben der längerfristigen Ausrichtung auf einen Vertragspartner weitgehend keine Dispositionsmöglichkeiten bei der vereinbarten Tätigkeit hat.^[571]

Doch selbst wenn man die Arbeitnehmerähnlichkeit bejahen würde und auch die Gleichwertigkeit der Tätigkeit erfüllt wäre, könnten WN als Arbeitnehmerähnliche genauso wenig eine Entgeltdiskriminierung geltend machen, weshalb nicht näher darauf eingegangen werden soll. Der Grund liegt in der Nichtanwendbarkeit von Kollektivverträgen und sonstigen arbeitsrechtlichen Entgeltbestimmungen auf arbeitnehmerähnliche Personen. Für diese Personengruppe können diese Regelungen nach wohl herrschender Auffassung auch nicht analog zur Anwendung gelangen (siehe Kap 12.2).

Qualifiziert man Beschäftigungsverhältnisse in Tageswerkstätten als (dienstnehmerähnliche) freie Dienstverträge (wogegen allerdings die fehlende Verpflichtung zur Arbeitsleistung und der wohl mangelnde Verpflichtungswille des Arbeitgebers im Hinblick auf ein schlüssiges Zustandekommen eines solchen Vertragsverhältnisses spricht), wäre der Anwendungsbereich eröffnet, denn freie Dienstnehmer werden von Art 3 der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie erfasst.^[572] Zwar würde sich – abgesehen von der geforderten Vergleichbarkeit der Situation – auch in diesem Fall das Problem der Nichtanwendbarkeit von Kollektivverträgen stellen (siehe Kap 12.2), allerdings könnte bei Nichtvorliegen einer Entgeltvereinbarung der (dispositive) § 1152 ABGB analog zur Anwendung gelangen (siehe Kap 10.2.2). Überdies könnte die Sittenklausel des § 879 ABGB eine Schranke bei der Entgeltfestsetzung der Vertragsparteien bilden. Geht man davon aus, dass die gesetzliche Regelung des Taschengeldes einer Lohnvereinbarung zwischen den Vertragsparteien (Nutzer und Träger der Einrichtung) gleichzuhalten ist, dann wären die Vertragsparteien bei der Gestaltung des Entgelts grundsätzlich frei, da aufgrund der Nichtanwendbarkeit eines Kollektivvertrages keine lohngestaltenden Vorschriften bestehen. Die Grenze dieser Dispositionsfreiheit bildet aber jedenfalls die Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB, wobei insbesondere Lohnwucher gemäß § 879 Abs 1 ABGB unzulässig ist. Da das Taschengeld jedoch keinen Entgeltcharakter hat (siehe Kap 10.1.3.4), ist fraglich, ob man überhaupt von einer Lohnvereinbarung sprechen kann. Bei vereinbarten Arbeitsprämien (siehe Kap 9.4.3) wäre dies der Fall. Liegt keine Lohnvereinbarung vor, würde dispositiv § 1152 ABGB zur Anwendung gelangen, der auf die Angemessenheit der Entlohnung abstellt.^[573] Dabei sollen die Kollektivvertragslöhne auch für freie Dienstverträge eine Orientierung bieten.^[574] Weil wohl keinem WN unterstellt werden kann, dass er unentgeltlich arbeiten möchte, wäre mangels vereinbarter Unentgeltlichkeit auf die Angemessenheit der Entlohnung abzustellen. Nach Lehre und Rechtsprechung ist jenes Entgelt als angemessen anzusehen, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geleistet wird oder wurde, ergibt, wobei auch die Ortsüblichkeit der Höhe der Löhne zu berücksichtigen ist.^[575] Das würde angesichts dessen, dass Tageswerkstätten aufgrund des Betreuungsangebotes und den zumindest teilweise an die eingeschränkten Fähigkeiten der WN angepassten Arbeitsbedingungen nur schwer mit Betrieben am ersten Arbeitsmarkt vergleichbar sind und insofern höchstens bei Einrichtungen mit besonders starker Arbeitsmarktnähe „ähnliche Umstände“ vorliegen (siehe oben), wohl auf einen Vergleich mit dem, was in Tageswerkstätten anderer Rechtsträger unter ähnlichen Umständen geleistet wird, hinauslaufen. In diesem Sinne stellte auch das Gericht im Fall der Näherin, die in einer geschützten Werkstätte beschäftigt war und mangels Geltung eines Kollektivvertrages auf der Grundlage einer Lohnvereinbarung nur einen geringen Lohn erhielt (der nur rund ein Drittel des kollektivvertraglichen Mindestentgelts entsprach, siehe Kap 9.3.3), fest, dass die Entlohnung dem entspreche, was auch in geschützten Werkstätten anderer Rechtsträger unter ähnlichen Umständen geleistet werde. Das Entgelt sei daher im Sinn des § 1152 ABGB ortsüblich und, weil davon auszugehen sei, dass die Festsetzung des Entlohnungsschemas in den geschützten Werkstätten von Fachleuten aus dem Behindertenwesen unter Berücksichtigung der therapeutischen Zielsetzung unter Beachtung des Wohles des Behinderten vorgenommen worden sei, auch angemessen gewesen.^[576] Ein Betroffener könnte nach meinem Verständnis also höchstens jenen Betrag verlangen, der in anderen vergleichbaren Einrichtungen unter ähnlichen Umständen bezahlt wird, also ein höheres Taschengeld oder eine Arbeitsprämie. Werden in Einrichtungen mit besonders starker Arbeitsmarktnähe, deren Beschäftigte der „Qualifizierungsgruppe“ oder der „arbeitsmarktnahen Gruppe“ zugeordnet werden können, Arbeitsleistungen „unter vergleichbaren Umständen“ wie bei Arbeitskräften am ersten (wie zB einfache Hilfsarbeitskräfte) oder (im kollektivvertraglich entlohnten Sektor am) zweiten Arbeitsmarkt erbracht, ist fraglich, ob Betroffenen eine kollektivvertragliche Entlohnung zustehen könnte. Dies ist aufgrund der Ortsüblichkeit wohl zu verneinen, wenn vergleichbare Einrichtungen auch nicht mehr bezahlen.