Die Stellung von Menschen mit Behinderung im Arbeitsrecht und im Sozialrecht - Überblick über die Rechtslage

Rechts- und sozialpolitische Probleme

Themenbereiche: Recht, Arbeitswelt
Schlagwörter: Gesetz, Sozialpolitik
Textsorte: Vortrag
Releaseinfo: Vortrag im Rahmen der Jahrestagung der Lebenshilfe Österreich "Mitten im Leben - Ganz selbstverständlich?", 22. 11. 2008, Hafnersee
Copyright: © Gert-Peter Reissner 2008

1. Allgemeines

Personen mit Behinderung werden vom Arbeitsrecht einerseits (vgl 2.) und vom Sozialrecht andererseits (vgl 3.) in verschiedener Hinsicht angesprochen:

2. Menschen mit Behinderung und Arbeitsrecht

Im Folgenden sollen schlaglichtartig einige zentrale Probleme der rechtlichen Behandlung behinderter Menschen in den beiden Rechtsgebieten beleuchtet werden:

2.1 Zur Anwendbarkeit von Arbeitsrecht auf die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung

Die Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts können folgendermaßen untergliedert werden:

  1. Arbeitsvertragsrecht: ZB Entgeltschutz (Entgeltfortzahlung bei Krankheit und Unfall, Abfertigung), Urlaubsrecht, Kündigungs- und Entlassungsschutz (bei Mutterschaft uä).

  2. Kollektivvertragsrecht: Kann auf den Arbeitenden ein Kollektivvertrag anzuwenden sein?

  3. Betriebsverfassung: Vertretung durch Betriebsrat (zB Kündigungs- und Entlassungsschutz bei Sozialwidrigkeit, Versetzungsschutz, Betriebsvereinbarungen) und Behindertenvertrauenspersonen.

  4. Arbeitsschutz: Technischer Arbeitnehmerschutz, Verwendungsschutz (zB Kinder- und Jugendschutz), Arbeitszeitschutz.

Bei Maßnahmen der Integration von Menschen mit Behinderung in das Arbeitsleben stellt sich die Frage, ob überhaupt Arbeitsrecht anzuwenden ist. Bei Personen in Beschäftigungstherapie ist dies nach traditionellem Verständnis nicht der Fall. Ist aber beispielsweise eine Unterstützung bei der Integration ins Arbeitsleben sehr erfolgreich, kann "plötzlich" Arbeitsrecht maßgeblich sein.

Für die Frage der Anwendbarkeit von Arbeitsrecht ist in subjektiver Hinsicht am Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts anzusetzen. Arbeitnehmer ist demnach, wer auf Grund einer Dauerschuldbeziehung Arbeitsvertrag Arbeit in persönlicher Abhängigkeit zu leisten hat. Die persönliche Abhängigkeit ist anhand einer Reihe von Elementen zu begründen, deren Vorliegen in Je-desto-Sätzen zu prüfen ist. ZB:

  1. Je mehr jemand verpflichtet ist, nach vorgegebenen Arbeitszeiten an vorgegebenen Arbeitsorten in vorgegebenen Arbeitsabfolgen zu arbeiten,

  2. je mehr jemand im Zuge der Arbeitsleistung an personenbezogene (nicht sachbezogene) Weisungen des Vertragspartners gebunden und dessen personenbezogener Kontrollbefugnis unterworfen ist,

desto eher ist er persönlich abhängig.

  1. Im gegebenen Zusammenhang ist insbesondere auf die mit dem Arbeitsvertrag idR verbundene Arbeitspflicht zu achten: Kommt es zu Konsequenzen (im Extremfall: Beendigung des Vertrags), wenn ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund (zB Krankheit) keine Arbeitsleistungen erbracht werden?

Ist nach diesen Kriterien die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen, so gelten - wie oben angesprochen - der Kollektivvertrag, das Urlaubsrecht etc. Die Mindeststandards, also die kollektivvertraglichen Ansätze und die gesetzlichen Vertragsinhaltsnormen des Arbeitsvertragsrechts, sind für das Arbeitsverhältnis heranzuziehen. Würde beispielsweise eine behinderte Person mit Arbeitnehmereigenschaft unter dem Kollektivvertrag entlohnt, so wäre dies ein Verstoß gegen allgemeine arbeitsrechtliche Prinzipien, es bestünde ein Nachzahlungsanspruch. Würde die behinderte Person eine im Betrieb generell bestehende einzelvertragliche Besserstellung nicht erhalten, so wäre dies ein Verstoß gegen das Antidiskriminierungsrecht, welches im Hinblick auf Behinderungen in den §§ 7a ff BEinstG niedergelegt ist (vgl auch 2.2.3). Eine allenfalls unterdurchschnittliche Arbeitsleistung ist durch die Förderungspolitik auszugleichen.

1) Ist die Beschäftigungstherapie sehr erfolgreich und gelingt der Schritt hinaus in die Arbeitswelt, so kann die betreute Person "plötzlich" Arbeitnehmer sein, womit ihr der Kollektivvertrag und seine Mindeststandards, das Urlaubsrecht etc zustehen.

2) Will man aus behindertenpolitischen Überlegungen das "normale" Arbeitsvertragsrecht für Personen in Beschäftigungstherapie, die nach den starren Anknüpfungen des Arbeitsrechts keine Arbeitnehmer sind, dann muss man es ihnen vertraglich einräumen.

Auch das Betriebsverfassungsrecht erfasst Arbeit in persönlicher Abhängigkeit, wobei es aber im Gegensatz zum Arbeitsvertragsrecht und Kollektivvertragsrecht nicht auf einen gültigen Arbeitsvertrag, sondern bloß auf eine faktische Eingliederung in einen Betrieb ankommt. Liegt eine solche vor, sind Betriebsrat und Behindertenvertrauenspersonen zuständig, ist die Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen, dann nicht. Eine Vertretung, Ombudsstelle odgl für Personen in Beschäftigungstherapie müsste daher außerhalb der Rechtsinstitute des Betriebsverfassungsrechts implementiert werden.

Aus behindertenpolitischen Überlegungen könnten sich Arbeitgeber vertraglich verpflichten, eine Vertretung von Personen in Beschäftigungstherapie durch den Betriebsrat und/oder die Behindertenvertrauenspersonen zu akzeptieren. Diese traditionellen Institutionen der Betriebspartnerschaft fehlt aber typischer Weise die Nähe zu den besonderen Anliegen der Personen in Beschäftigungstherapie.

Das Arbeitsschutzrecht schließlich bezieht Personen ein, die im Rahmen eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses tätig sind. Es reicht hier also die Tatsache der Beschäftigung bzw Ausbildung.

Gerade bei diesen fundamentalen Bestimmungen zum Schutz von Leben und Gesundheit von Arbeitenden ist besonders zu fragen, ob man im Hinblick auf die Beschäftigungstherapie vom traditionellen Verständnis, welches wiederum die persönliche Abhängigkeit voraussetzt, abweichen sollte oder sogar abweichen muss. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass der subjektive Geltungsbereich dieses europarechtlich vorgezeichneten Rechtsgebiets vom Europäischen Gerichtshof wegen des besonders grundlegenden Regelungsanliegens des Arbeitsschutzes auch besonders weit gefasst wird. Gegebenenfalls hätte dann die Bundesbehörde Arbeitsinspektorat die Kompetenz, die einschlägigen Gesetze zu vollziehen.

2.2 Kündigungs- und Entlassungsschutz für Menschen mit Behinderung

Im Arbeitsrecht wird zwischen allgemeinem, besonderem und individuellem Kündigungs- und Entlassungsschutz unterschieden. Für Menschen mit Behinderung kommen alle drei Modelle in Frage, speziell auf sie zugeschnitten sind Bestimmungen des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes in § 8 BEinstG (vgl 2.2.2) und des individuellen Bestandschutzes in den §§ 7f Abs 1, 7k BEinstG (vgl 2.2.3).

2.2.1 Allgemeiner Kündigungs- und Entlassungsschutz

Der allgemeine Kündigungs- und Entlassungsschutz (vgl §§ 105 ff Arbeitsverfassungsgesetz), der - wie der Name schon sagt - im Prinzip allen Arbeitnehmern zur Verfügung steht und eine klagsweise Anfechtung sozialwidriger Kündigungen bzw (ungerechtfertigter) Entlassungen mit dem Prozessziel der Nichtigerklärung des Lösungsaktes beinhaltet, kommt für behinderte Arbeitnehmer dann in Betracht, wenn sie nicht den Status als begünstigte Behinderte (dazu 2.2.2) aufweisen.

Vorzubringen ist dabei eine durch den Verlust des Arbeitsplatzes drohende soziale Beeinträchtigung (zB längere Arbeitslosigkeit, Einkommensverluste, wobei auch bestehende Unterhaltspflichten gegenüber Familienangehörigen berücksichtigt werden), der Arbeitgeber hat dem persönliche Gründe (zB Probleme im persönlichen Umgang, Pflichtverletzungen, die nicht ohnehin einen Entlassungsgrund darstellen, aber auch häufige Krankenstände) oder betriebliche Aspekte (zB Rationalisierungserfordernisse, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen) entgegenzuhalten. Das Gericht hat diese Interessen gegeneinander abzuwägen und je nach Ausprägung dieser an sich kaum zu versöhnenden gegenläufigen Positionen entweder für den Arbeitnehmer oder für den Arbeitgeber zu entscheiden.

Dabei kann es im Falle betriebsbedingter Kündigungsgründe auch zum Vergleich mit anderen, nicht von einer Lösungserklärung betroffenen Arbeitnehmern kommen, deren Arbeit der Gekündigte zu leisten fähig und willens ist (sog Sozialvergleich). Dieser setzt voraus, dass der zuständige Betriebsrat ausdrücklich Widerspruch gegen die vom Arbeitgeber beabsichtigte Kündigung (bzw Entlassung) erhoben hat.

2.2.2 Besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz nach BEinstG

Der Bestandschutz kann durch die Erlangung des Status als begünstigter Behinderter verstärkt werden. Denn dann verfügt der Arbeitnehmer über den besonderen, dh für besonders schutzwürdige Personen angehobenen Kündigungs- und Entlassungsschutz nach BEinstG, der allgemeine Bestandschutz gilt nicht.

Begünstigte Behinderte im Sinne des BEinstG sind nach Maßgabe der im Gesetz genannten Ausnahmen österreichische Staatsbürger und gleichgestellte Ausländer (insb EUund EWR-Bürger) mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 % (vgl § 2 BEinstG). Als Behinderung gilt die Auswirkung einer mehr als voraussichtlich sechs Monate dauernden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder psychischen Zustand beruht (§ 3 BEinstG). Der Status als begünstigter Behinderter setzt zudem die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten voraus, die auf Antrag unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen durch Bescheid des Bundessozialamts zu erfolgen hat. Auch bestimmte einschlägige Bescheide anderer Institutionen sind als taugliche Nachweise anzusehen (vgl § 14 BEinstG).

Der besondere Bestandschutz beginnt, sofern ein Antrag beim Bundessozialamt gestellt und positiv behandelt wurde, mit dem Zutreffen der Voraussetzungen für die Begünstigteneigenschaft, frühestens jedoch mit dem Tag des Einlangens des Antrags beim Bundessozialamt. Die Begünstigungen des BEinstG werden jedoch mit dem Ersten des Monats wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung gestellt wird (§ 14 Abs 2 Satz 3 und 4 BEinstG).

Beispiel: Eintritt der Behinderung infolge einer schweren Gesundheitsstörung: 4. 1. 2008; Zugang der Kündigung durch den Arbeitgeber: 9. 1. 2008; Antragstellung beim Bundessozialamt: 11. 1. 2008; Rechtskraft des Bescheides über die Feststellung der Behinderteneigenschaft: 4. 4. 2008.

Grundsätzlich würde der Bescheid auf den Tag der Antragstellung, also auf den 11. 1. 2008, zurückwirken. Da die Antragstellung allerdings unverzüglich nach Eintritt der Behinderung erfolgte, bezieht sich die Rückwirkung auf den 1. 1. 2008 und macht die erfolgte Kündigung rechtsunwirksam (dazu gleich unten).

Die Kündigung eines begünstigten Behinderten bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit der vorherigen Zustimmung des Behindertenausschusses (vgl § 8 Abs 2 BEinstG), das ist eine beim Bundessozialamt eingerichtete Verwaltungsbehörde (vgl §§ 12 f BEinstG). In besonderen Ausnahmefällen kann auch nachträglich die Zustimmung zur Kündigung erteilt werden.

Im Gesetz sind demonstrativ Kündigungszustimmungsgründe festgelegt (vgl § 8 Abs 4 BEinstG). Die Behörde kann daher in Ermessensentscheidungen der gesetzlichen Aufzählung gleichgewichtige Gründe hinzuzufügen. Die ausdrücklich genannten Zustimmungsgründe sind der Wegfall des Tätigkeitsbereichs des begünstigten Behinderten

ohne Möglichkeit, ihn auf einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen (§ 8 Abs 4 lit a BEinstG), die Arbeitsunfähigkeit auch auf dem Arbeitgeber zumutbaren Ersatzarbeitsplätzen (lit b) und die erhebliche Arbeitspflichtverletzung (lit c).

Zum Entlassungsschutz enthält das BEinstG keine Vorschriften. Das bedeutet, dass eine (fristlose) Entlassung bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes nach Angestellten- oder Arbeiterrecht (§ 27 AngG, § 82 GewO 1859 etc) uneingeschränkt möglich ist. Stellt sich aber heraus, dass ein Entlassungstatbestand nicht gegeben ist, ist die Entlassung rechtsunwirksam. Der Entlassungsschutz besteht im Bereich des BEinstG daher darin, dass unbegründete Entlassungen - anders als im allgemeinen Arbeitsrecht - keine Lösungswirkung haben. Würde man diese Konsequenz nicht ziehen, könnte der besondere Kündigungsschutz durch unbegründete Entlassungen umgangen werden.

Im Entlassungsrecht wird häufig die Konstellation diskutiert, dass ein Arbeitnehmer bei der Einstellung dem Arbeitgeber gegenüber seine Eigenschaft als begünstigter Behinderter trotz an sich gegebener Informationspflicht nach dem BEinstG nicht offen legt. Nach der Rechtsprechung ist diese Verpflichtung im Zusammenhang damit zu sehen, dass die Behinderteneigenschaft infolge gesetzlicher Bestimmungen etwa des Arbeitnehmerschutzrechts unmittelbaren Einfluss auf die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses hat:

E 1) OGH 2. 4. 2003 9 ObA 240/02p - Relative Informationspflicht infas 2003 A 74

Erfüllt ein Arbeitnehmer, der seiner Informationspflicht nach BEinstG nicht nachgekommen ist, durch acht Monate hindurch seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis anstandslos, so ist eine Entlassung, unmittelbar nachdem der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Behinderteneigenschaft in Kenntnis gesetzt hatte, nicht gerechtfertigt, weil dem Interesse des Arbeitnehmers, leichter eine Anstellung zu bekommen, lediglich das Interesse des Arbeitgebers gegenüberstand, einen Nichtbehinderten und daher leichter kündbaren Arbeitnehmer einzustellen.

Selbst wenn man von einer Verletzung der Interessen des Arbeitgebers ausgehen will, hat diese jedenfalls nicht das Gewicht, welches für die Annahme erforderlich wäre, dass dadurch das Vertrauen derart erschüttert wäre, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung eines bereits acht Monate andauernden und anstandslos funktionierenden Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar wäre.

Aus diesen Aussagen kann entnommen werden, dass das Verschweigen der Behinderteneigenschaft dann, wenn diese für die Abwicklung des konkreten Arbeitsverhältnisses ohne oder nur von untergeordneter Bedeutung ist, entlassungsrechtlich nicht sanktionierbar ist. Anderes wird dann gelten, wenn der Arbeitnehmer erkennen kann, dass ihn seine Behinderung für die bei der Einstellung in Aussicht genommene Verwendung ungeeignet erscheinen lässt und er trotzdem den Arbeitgeber über das Bestehen seines Handicaps im Unklaren lässt. In dieser Fallgestaltung verletzt der Arbeitnehmer eine vorvertragliche Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht, was durchaus einen Entlassungsgrund verwirklichen kann.

2.2.3 Individueller Kündigungs- und Entlassungsschutz

Dieser ist Teil des europarechtlich vorgegebenen Antidiskriminierungsrechts, welches - systematisch nicht ganz glücklich - ins BEinstG eingebaut wurde.

Die Antidiskriminierungsvorschriften erfassen gem § 7b Abs 4 BEinstG nicht nur begünstigte Behinderte, sondern alle Arbeitnehmer mit Behinderung iSd § 3 BEinstG (vgl 2.2).

Nach dem Gleichbehandlungsgebot des § 7b Abs 1 BEinstG sind im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis stehende unmittelbare oder mittelbare Benachteiligungen bei Begründung wie Beendigung der Arbeitsbeziehung, bei der Entgeltfestsetzung, der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen ohne Entgeltcharakter udgl verpönt.

Beispiele:

  1. Wenn ein Energieversorger einen Starkstromtechniker einstellen will, darf er die Anforderung stellen, dass die zu besetzende Stelle von einer Person, die (Strom-)-Masten ohne Gefahr für sich selbst erklimmen kann, bekleidet werden soll. Es könnte daher ein Bewerber, dem ein Bein amputiert werden musste, wegen dieser Behinderung ausgeschlossen werden. Geht es allerdings um einen Bürojob, so wäre eine Stellenbeschreibung, die in ähnlicher Weise auf körperliche Leistungsfähigkeit oder Unversehrtheit abstellt, mittelbar diskriminierend.

  2. Das erwartete Image von Sportlichkeit eines Vertreters für Sportartikel kann keinesfalls den Ausschluss eines Rollstuhlfahrers für diese Position begründen. Sportlichkeit und (Nicht-)Rollstuhlfahren weisen a priori keine Interdependenz auf.

Die Sanktionen im Falle einer Diskriminierung wegen einer Behinderung sind differenziert zu sehen und in den §§ 7e ff BEinstG angeführt:

  • Wird ein Arbeitnehmer wegen einer Behinderung nicht eingestellt oder nicht befördert, so steht ihm Schadenersatz gegenüber dem Arbeitgeber zu. Dieser ist pauschaliert, im Falle der Diskriminierung bei der Einstellung beispielsweise mit EUR 500,-, wenn der Arbeitnehmer auch bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle nicht erhalten hätte (vgl § 7e Abs 1 Z 2 BEinstG)..

  • ?Hätte der Arbeitnehmer gegebenenfalls die Stelle bekommen müssen, so ist ein Mindestsatz an Schadenersatz vorgeschrieben, den das Gericht im Einzelfall überschreiten, nicht aber unterschreiten darf. Bei diskriminierender Nichteinstellung beträgt dieser zwei Monatsentgelte (vgl § 7e Abs 1 Z 1 BEinstG). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass behinderte Personen - wie auch alle anderen Einstellungswerber - kein "Recht auf Arbeit" haben.

  • Wird das Arbeitsverhältnis wegen einer Behinderung des Arbeitnehmers beendet, so kann dies gem § 7f BEinstG durch Klage beim Arbeits- und Sozialgericht angefochten werden. Dieser individuelle Bestandschutz ist anzuwenden, wenn § 8 BEinstG nicht greift. Er tritt neben jenen der §§ 105 ff ArbVG (vgl 2.2.1, 2.2.2).

Die Regelungen über die Beendigungsdiskriminierung haben weitergehende Folgen, als auf den ersten Blick zu erwarten ist. So blieb beispielsweise bei der Lösung während der Probezeit traditionell die Motivation des Erklärenden - abgesehen vom Fall der schikanösen Rechtsausübung - völlig unberücksichtigt (zB auch Krankheit oder Unfall des Arbeitnehmers bei der Lösung durch den Arbeitgeber). Schließlich steht ja im Gesetz (zB § 19 Abs 2 AngG, § 1158 Abs 2 ABGB), dass eine Lösung während des Probemonats "jederzeit" erfolgen kann. Diese Lösung ist keine Kündigung, sodass die diversen Kündigungsschutzvorschriften (zB §§ 105, 107 ArbVG) nicht anwendbar sind. Die Rechtsprechung hat dieses Prinzip nunmehr aus europarechtlichen Gründen eingeschränkt:

E 2) OGH 31. 8. 2005 9 ObA 4/05m - Schwangerschaft und Probemonat ARD 5637/6/2005

Es wäre ein unüberwindbarer Wertungswiderspruch, wollte man nur die aus Gründen der geschlechtlichen Diskriminierung erfolgende Nichtbegründung bzw Kündigung (vorzeitige Lösung) eines Arbeitsverhältnisses, nicht aber auch die entsprechende Auflösung eines Probearbeitsverhältnisses sanktionieren. IS einer richtlinienkonformen Auslegung des GlBG ist daher dieses Gesetz auch auf die Lösung während der Probezeit zu beziehen.

Während der Probezeit liegt bereits ein vollwertiges Arbeitsverhältnis vor, welches nur eine kurze Zeit zu Beginn leichter aufgelöst werden kann. Es geht also nicht um Diskriminierung bei der Begründung, sondern um eine solche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies führt zur Anfechtbarkeit der rechtswidrigen Beendigung gem § 12 Abs 7 GlBG.

Diese Entscheidung erging zu einer unmittelbaren Diskriminierung auf Grund des Geschlechts, die in ihr niedergelegten Gedanken sind aber genau so für die anderen Diskriminierungstatbestände, auch für jene des BEinstG, maßgeblich.

Es hat dabei der Arbeitnehmer glaubhaft zu machen, dass die Lösung beispielsweise wegen seiner Behinderung und nicht wegen anderer Gründe (zB mangelnder Verwendungserfolg) getätigt wurde. Der Arbeitgeber hat dann eine höhere Wahrscheinlichkeit für ein anderes Motiv darzutun. Kann er dies nicht, so ist die Anfechtung erfolgreich und die Lösung wird für rechtsunwirksam erklärt, sodass das Arbeitsverhältnis aufrecht besteht.

3. Menschen mit Behinderung und Sozialrecht

Zu diesem Thema soll schlaglichtartig auf den im Sozialversicherungsrecht versicherten Personenkreis (vgl 3.1) sowie etwas ausführlicher auf die Problematik der Pensionen wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (vgl 3.2) eingegangen werden:

3.1 Versicherter Personenkreis

§ 4 Abs 1 Z 1 ASVG nennt die Dienstnehmer, das sind gemäß § 4 Abs 2 ASVG Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden. Der Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG entspricht im Wesentlichen jenem des Arbeitsrechts (vgl 2.1). Eine zusätzliche Voraussetzung ist die Entgeltlichkeit der Beschäftigung.

In § 4 Abs 1 Z 2 bis 14 ASVG werden weitere Personengruppen aufgezählt, so etwa Lehrlinge, Heimarbeiter, gewisse Praktikanten und Vorstandsmitglieder von AG, Sparkassen uä.

Gem § 4 Abs 2 Satz 2 ASVG gilt als Dienstnehmer jedenfalls auch derjenige, der nach § 47 Abs 1 und 2 EStG lohnsteuerpflichtig ist.

Der gegenüber den bisher genannten Bestimmungen subsidiäre § 4 Abs 4 ASVG wiederum stellt den Dienstnehmern Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge gegenüber gewissen Auftraggebern verpflichten, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine nennenswerten eigenen Betriebsmittel verfügen, sofern sie ua nicht schon anderweitig (§§ 2 Abs 1 Z 1 bis 3, 3 Abs 3 GSVG, § 2 Abs 1 und 2 FSVG) versichert sind.

Im ASVG und ähnlich auch in den Selbstständigen-Sozialversicherungen wird deutlich an die Erwerbsarbeit angeknüpft. Personen in Beschäftigungstherapie (ieS) fallen daher nicht unter den pflichtversicherten Personenkreis, selbst wenn sie ein "Taschengeld" erhalten. Das ist beispielsweise für den Bereich der gesetzlichen Unfallversicherung - welche das Risiko des Arbeitsunfalls (bzw der Berufskrankheit) versichert - mE sozialpolitisch äußerst bedenklich.

3.2 Behinderte Personen und Pensionen wegen geminderter Arbeitsfähigkeit

Hinsichtlich der Pensionen wegen Minderung der Arbeitsfähigkeit erfolgt eine unterschiedliche sozialversicherungsrechtliche Behandlung der einzelnen versicherten Personen. In der Unselbstständigen-Sozialversicherung nach ASVG beispielsweise ist diesbezüglich zwischen Arbeitern und Angestellten zu unterscheiden:

  • Bei Angestellten spricht man von Berufsunfähigkeit, dh die Arbeitsfähigkeit ist infolge eines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken (vgl § 273 ASVG). Die Berufsunfähigkeit ist auf die Berufsgruppe ("ähnliche Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten") und nicht im Hinblick auf den ganzen Arbeitmarkt zu prüfen. Man spricht hier von Berufsschutz. Dem Versicherten wird ein völliger Berufswechsel und ein damit verbundener sozialer Abstieg nicht zugemutet. Bei der Umschreibung des Verweisungsfeldes von Angestellten orientiert sich die Praxis sich an Verwendungsgruppen der einschlägigen Kollektivverträge:

E 3) OGH - Filialleiterin SSV-NF 1989/59

Einer Angestellten, die mehrere Filialen selbstständig zu leiten hatte und deshalb in die Beschäftigungsgruppe 5 des Kollektivvertrags für Handelsangestellte einzustufen war, ist die Ausübung einfacher Bürotätigkeiten (Beschäftigungsgruppe 3) zuzumuten.

Der Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit ist bei den Arbeitern die Invalidität (vgl § 255 ASVG).

  • Berufsschutz wie bei einem Angestellten ist gegeben, wenn der Versicherte in erlernten oder angelernten Berufen überwiegend tätig war. Als überwiegend gilt eine Tätigkeit, die der Versicherte während der letzten 15 Jahre länger als zur Hälfte der Beitragsmonate ausgeübt hat.

  • Keinen Berufsschutz haben ungelernte Arbeiter. Ein ungelernter Arbeiter gilt erst dann als invalid, wenn er infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes nicht mehr in der Lage ist, durch eine Tätigkeit, die auf dem Arbeitmarkt noch bewertet wird und die ihm unter billiger Berücksichtigung der von ihm ausgeübten Tätigkeit zugemutet werden kann, wenigstens die Hälfte des Entgelts zu erwerben, das ein körperlich und geistig gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt (vgl § 255 Abs 3 ASVG). Eine positive Erledigung eines Antrags auf Invaliditätspension ist bei fehlendem Berufsschutz tendenziell selten, zumal der versicherte ungelernte Arbeiter auf den gesamten Arbeitsmarkt verwiesen werden kann, das sog Verweisungsfeld also der gesamte Arbeitsmarkt ist.

Beispiel: Ein ungelernter Arbeiter hat jahrlang am Bau gearbeitet. Er hat nun erhebliche Probleme mit dem Bewegungsapparat und kann seine bisherige Arbeit, die hohe körperliche Anforderungen stellt, nicht mehr verrichten.

Eine Tätigkeit im Sitzen ist im aber möglich. Eine Invaliditätspension wird nicht zuerkannt werden, zumal der Versicherte etwa auf den Beruf des Portiers verwiesen werden könnte. Dass der Betroffene möglicherweise kein Stelle als Portier finden wird, ist irrelevant.

  • Als invalid gilt auch der (die) Versicherte, der (die) das 57. Lebensjahr vollendet hat, wenn er (sie) infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner (ihrer) körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande ist, einer Tätigkeit, die er (sie) in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt hat, nachzugehen. Dabei sind zumutbare Änderungen dieser Tätigkeit zu berücksichtigen (sog Tätigkeitsschutz).

Berufsunfähigkeit oder Invalidität liegt nicht vor, wenn auf Grund des Gesundheitszustandes die Ausübung von Verweisungsberufen möglich ist. Als Verweisungsberufe sind alle Tätigkeiten möglich, für die es einen Arbeitsmarkt gibt. Es genügt, wenn es in ganz Österreich ca 90 einschlägige Arbeitsplätze gibt. Ohne Bedeutung ist, ob der Versicherte tatsächlich einen Arbeitsplatz im Verweisungsfeld findet. Zumutbar sind auch Teilzeitbeschäftigungen sowie Verweisungsberufe, die der Versicherte nach einer kürzeren Anlernzeit oder Umschulung noch ausüben kann.

Aus der Praxis: Im Verfahren über die Zuerkennung der Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit werden Sachverständige beigezogen. Ärztliche Gutachter beurteilen den Gesundheitszustand und welche Einschränkungen vorliegen, berufskundliche Sachverständige geben Auskunft, ob und welche verwandten Berufe es gibt. Das Gericht entscheidet meist nur über die Zumutbarkeit der Verweisungsberufe.

E 4) OGH 11. 5. 2007 10 ObS 52/07f - Baumarktfachberater

Ein Maurer kann auf den Beruf eines Baumarktfachberaters verwiesen werden.

Zusätzlich zur Berufsunfähigkeit (Invalidität) muss auch die Wartezeit erfüllt sein (vgl § 236 ASVG):

  • Vor dem vollendeten 27. Lebensjahr sind sechs Versicherungsmonate an Wartezeit notwendig.

  • Danach sind, wenn der Stichtag vor Vollendung des 50. Lebensjahres liegt, 60 Monate vonnöten.

  • Wenn der Stichtag nach Vollendung des 50. Lebensjahres liegt, erhöht sich die Wartezeit von 60 Monaten je nach dem Lebensalter des Versicherten für jeden weiteren Lebensmonat um jeweils einen Monat bis zum Höchstausmaß von 180 Versicherungsmonaten. Mit dieser Regelung soll eine "Flucht in die Invaliditätspension" vorgebeugt werden.

  • Keine Wartezeit ist notwendig, wenn die geminderte Arbeitsunfähigkeit ua die Folge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit ist.

Die Minderung der Arbeitsfähigkeit kann dauernd, dh auf nicht absehbare Zeit bestehen oder nur vorübergehend. Die Pension wird grundsätzlich nur für maximal zwei Jahre zuerkannt, der Versicherte kann sie aber nach Ablauf dieser Zeit binnen drei Monaten neuerlich beantragen.

Ein Antrag im Zusammenhang mit einer weiteren Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist innerhalb der ersten drei Monate nach dem Erhalt des Bescheides beim Pensionsversicherungsträger möglich, wenn eine massive Verschlechterung eingetreten ist. Eine neuerliche Antragstellung ist jedenfalls nach einem Jahr möglich.

Für Selbstständige und Bauern gibt es die Erwerbsunfähigkeitspension. Wie sich aus bereits aus dieser Bezeichnung ablesen lässt, besteht auch in diesen Systemen kein Berufsschutz.

3.2.1 Sonderregelung für Menschen mit Behinderung

Für den Bereich der Arbeit mit Menschen mit Behinderung von entscheidender Bedeutung ist eine Facette des Begriffs der Invalidität (bzw der Berufsunfähigkeit). Vorausgesetzt ist bei diesem nämlich "Herabsinken der Arbeitsfähigkeit" (vgl §§ 255 Abs 1, 273 ASVG). War die Arbeitsfähigkeit wegen einer Behinderung schon immer unter der Hälfte jener eines durchschnittlichen gesunden Versicherten, so konnte traditionellerweise niemals ein Anspruch auf Invaliditätspension entstehen. Dies gilt (bzw galt) auch dann, wenn der Betreffende nach ASVG versichert war.

Zur Anpassung dieses Systems an die Situation behinderter Menschen, die trotz von vornherein gegebener Arbeitsunfähigkeit tatsächlich sozialversicherungspflichtig oder im Rahmen einer Formalversicherung in Beschäftigung stehen, wurde die Sonderbestimmung des § 255 Abs 7 ASVG eingeführt: Als invalid iSd Gesetzes gilt der Versicherte nach dieser Bestimmung auch dann, wenn er bereits vor der erstmaligen Aufnahme einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner (ihrer) körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande war, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen, dennoch aber mindestens 120 Beitragsmonate der Pflichtversicherung nach ASVG oder einem anderen Sozialversicherungsgesetz erworben hat.

Fraglich ist, ob eine Anwendung des § 255 Abs 7 ASVG ein weiteres "Herabsinken" der Arbeitsfähigkeit erfordert. Dazu ist zu sagen, dass die Bestimmung keine Aussage über das Ob und das Wieviel eines Herabsinkens macht und überdies eine nach allgemeinen Grundsätzen des Pensionsrechts gegebene Arbeitsunfähigkeit regelt: Der Pensionsanspruch setzt voraus, dass der Versicherte auch am Stichtag weiterhin unter den Bedingungen des Arbeitsmarktes objektiv betrachtet nicht einsetzbar, also "unvermittelbar" ist und 120 Beitragsmonate erworben hat. Dafür, dass ein weiteres "Herabsinken" nicht erforderlich ist, spricht auch, dass sich der Grad der Arbeitsunfähigkeit zwar verändern kann, aber auch bei einer Verschlechterung noch immer Arbeitsunfähigkeit bleibt.

Die geforderten 120 Beitragsmonate sind nach herrschender Ansicht als besonderer Wartezeittatbestand für eine Sondersituation zu sehen. Als Ausgangspunkt wird gesehen, dass § 255 Abs 7 ASVG an sich in das System der Versicherungsfälle der geminderten Arbeitsfähigkeit nicht ganz schlüssig einzuordnen ist. Freilich sind dies Kategorien eines traditionellen österreichischen Pensionsversicherungsverständnisses. Ob der Europäische Gerichtshof dieses akzeptieren oder eine Diskriminierung von Behinderten entgegen Art 13 EG-Vertrag konstatieren würde, ist mE offen, eher aber zu bezweifeln.

Eine von Geburt oder Jugend an bestehende "Arbeitsunfähigkeit" kann somit Ansprüche auf "Invaliditätspension" auslösen, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Betreffende mindestens zehn Jahre sozialversichert beschäftigt war

Quelle:

Gert-Peter Reissner: Die Stellung von Menschen mit Behinderung im Arbeitsrecht und im Sozialrecht - Überblick über die Rechtslage. Rechts- und sozialpolitische Probleme

Vortrag im Rahmen der Jahrestagung der Lebenshilfe Österreich, 22. 11. 2008, Hafnersee

bidok- Volltextbibliothek: Wiederveröffentlichung im Internet

Stand: 07.06.2010

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